Auto Penal Nº 1009/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 930/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0027193

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 930/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid

Diligencias previas 184/2021

Apelante: D./Dña. Julieta

Procurador D./Dña. MARTA MARIA BARTHE GARCIA DE CASTRO

Letrado D./Dña. RAFAEL FERNANDEZ GIRADO

Apelado: D./Dña. Julio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. SANTOS CARRASCO GOMEZ

Letrado D./Dña. VIDAL VILCHES VILELA

AUTO Nº 1009/2021

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta).

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente).

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN.

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Julieta se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA. núm. 184/2021, el núm. 263/2021, de fecha 24/02, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudiesen corresponder, en su caso, al perjudicado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Julio.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 23/06/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por citada representación de Dª. Julieta, según escrito de 4//03/2021, fundamenta su apelación, discrepando del auto impugnado, en sostener que si concurren indicios racionales de criminalidad contra el investigado, tanto por el tono amenazante de las llamadas realizadas por éste a aquélla, dado el motivo de la discusión habido- el régimen de visitas de las hijas en común- como por el propio volumen de llamadas telefónicas efectuadas, es decir, 15 el día 21/02, y otras tantas en los siguientes días, por lo que se entendió que concurrían indicios criminales por los delitos de acoso y de amenazas, ambos en el ámbito de la Violencia de Genero, al concurrir los elementos, objetivos y subjetivos, de estos tipos penales. Se consideró que la decisión jurisdiccional recurrida, el sobreseimiento provisional de las actuaciones no era, por todo ello, ajustado a derecho.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se dictase una resolución más ajustada a derecho, y que se revocase, anulándolo, el auto de fecha 24/02/2021, y para que se siguiese la instrucción, y cuanto sea procedente en derecho.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 17/03/2021, y por la representación de D. Julio, en el suyo de 16/03/2021, se formuló oposición al recurso interpuesto, ya que, en relación al supuesto delito de amenazas existían versiones contrapuestas inter parte, y sobre el delito del art. 172 TER CP, ni del número de llamadas, ni de la duración de las mismas, se consideraron bastantes para considerar indiciariamente la comisión de este tipo penal. La Defensa, a su vez, indicó que no existían régimen de visitas legalmente establecido, en relación a las hijas comunes, por lo que, según se dijo, tal hecho había sido aprovechado por la denunciante para privar de contacto de su mandante con las menores, además de señalar distintas circunstancias que se entendieron de aplicación a este supuesto -que se dan por reproducidas-.

Por el Magistrado a quo, en su auto de fecha 24/02/2021, tras apuntar al iter procesal habido en las actuaciones, con análisis de la testifical de la denunciante, y la declaración del investigado, se sostuvo que, de lo actuado, no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto los art. 779.1.1º y 641.1 LECRIM se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudiesen corresponder, en su caso, al perjudicado.

Se dijo, a su vez, que tanto la denunciante como el investigado habían mantenido versiones contradictorias en orden a la existencia de una posible llamada que se hubiera efectuado por éste último, en términos amenazantes, para hacia aquella. Se expuso, además, que si bien el investigado admitió, al prestar declaración, que el pasado día 21/02/2021, llamó en quince ocasiones al teléfono fijo del domicilio de la madre de la denunciante, se indicó también que en el mismo residía ésta y sus hijas, así como que llamó 5 y 2 veces más, en los dos días siguientes, haciéndolo para saber de las menores, sin considerarse por la instancia, que tal conducta fuese susceptible de alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, en relación con lo dispuesto en el art. 172 TER CP.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777LECRIM, cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Debe recordarse, inicialmente, que la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modificó el Código Penal, introdujo por vía del art. 172 TER, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de 'stalking', ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad.

Sin necesidad de reiterar su tenor literal, al ser perfectamente conocido, ha de señalarse, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO., que este ilícito penal 'está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de 'stalking' afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

El precepto analizado utiliza el término 'acosar', que según el DRAE implica 'perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona', o 'apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos'. En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'. Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de 'forma insistente y reiterada'. No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada', sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el 'stalking', por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

El tipo penal enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas ilícitas conductas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella.

La jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos, y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal 'ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad'.

Esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, núm. 738/2015 de 10/12) ha venido manteniendo que 'este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172C.P., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor 'de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas'.

La STS núm. 324/2017 de 8/05 aclara, a mayor abundamiento, que 'los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.

Debe hacerse también expresa referencia, en relación a la cuestión debatida -la concurrencia de indicios racionales de criminalidad- que la doctrina ( STS de 12/07/2017) mantiene que 'este ilícito penal se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a).- Que la actividad sea insistente; b).- Que sea reiterada; c).- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; d).- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima' Y añade, a la par, que 'los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE, la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a).- Repetitivo en el momento en que se inicia; y b).- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos. A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Y por tal, debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso'.

Y respecto al delito de amenazas en el ámbito de la Violencia de Género, solo debe incidirse, al ser plenamente conocido, que tal ilícito penal requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: a).- una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto determinado y posible; b).- que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues en relación a este requisito es doctrina unánime que este ilícito 'se caracteriza por su gran relativismo, y es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profieran, las expresiones utilizadas, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y, sobre todo, posteriores al hecho material de la amenaza, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho' ( STS 5/06/2003); c).- que éstas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva ( STS 12/03/2009); d).- en relación al elemento subjetivo del injusto, se requiere de un dolo específico consistente en 'ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego', elemento este indubitado en cuanto encierra un plan preconcebido de actuar con tal fin, o ánimo intimidatorio, evidente contra la víctima ( STS núm. 950/2009, de 15/10 y de 13/07/2009).

CUARTO.-Centrada así la cuestión, solo cabe ratificar en esta alzada la decisión jurisdiccional, racional y motivada, de la instancia, en relación al ilícito penal del art. 171.4 CP, una supuesta llamada telefónica de índole amenazante, pues, sobre tal supuesto hecho concurren versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la denunciante, Dª. Julieta (folios 48 y 49), y la sostenida por el investigado, D. Julio (folios 50 y 51) -amenazas de muerte por los problemas existentes inter partes, sobre el régimen de visitas de las hijas comunes- y sin que las manifestaciones de la hoy Recurrente, a los efectos del elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, vengan adveradas por otras pruebas, ciertas y objetivas, y ello sin analizar, a su vez, el de ausencia de incredibilidad subjetiva, que se deriva, precisamente, de tal conflicto personal y familiar.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Juzgador de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala de Apelación carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, que a la descargo, y entendiendo, como ya se ha dicho, que el investigado, D. Julio -reiteramos en esta concreta fase procesal- está amparado bajo el ámbito protector del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, como también se reflejó por el Instructor, conste la existencia de pruebas objetivas y ciertas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales objeto de denuncia.

Y sobre el otro delito sobre el que se mantiene que existen indicios racionales de criminalidad, también debe ser confirmada la decisión jurisdiccional adoptada por el Instructor, por cuanto, según la doctrina antes expresada ( STS 324/2017), su comisión exige que 'la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias', siendo esto, precisamente, en lo que basó el Magistrado a quo su pronunciamiento, es decir, en la falta de suficiente acreditación que ese tráfico de llamadas realizado durante tres días, con 15 efectuadas el día 21/02, 5 el lunes siguiente, y otras 2 el martes, y aunque tal volumen se cifre en diez diarias por parte de la denunciante, relativas todas ellas a las hijas menores de edad, dado la existencia de un móvil de prepago en las menores que no le permitía llamar a su padre, determine ni una grave afectación al desarrollo de la vida cotidiana de la propia Recurrente, ni un comportamiento, insistente y reiterado, según informe emitido por el Ministerio Fiscal, que satisfaga las exigencia de este tipo penal, y sin poder obviar, a la par, que el Excmo. Tribunal Supremo mantiene que si es decisión jurisdiccional la que afirma 'cuándo no se cubren esas exigencias', tal y como parece acaecer, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, al supuesto sometido ante esta Sala de Apelación.

Debe incidirse, además, que el Juzgador de Instancia en la resolución recurrida señaló que no concurrían, a través de la inmediación que le es propia, de la que esta Sala de Apelación carece, suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, lo que debe ser entendido respecto a los tipos penales objeto de investigación.

Y debe, por último, señalarse que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó el Instructor su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comporta, pero sin que ello suponga la vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno. Y sin que, en modo alguno, se constate al caso de autos, la concurrencia de una infracción de normas esenciales del procedimiento, con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3LOPJ, que no ha sido, siquiera, invocado por la Parte Recurrente, a los efectos de la pretensión anulatoria pretendida.

QUINTO.-Recordar, a su vez, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, tal jurisprudencia que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece pretender la hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, en los términos antes referidos.

SEXTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Julieta contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA. núm. 184/2021, el núm. 263/2021, de fecha 24/02, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudiesen corresponder, en su caso, al perjudicado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.