Auto Penal Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 48/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 48-2018
PA 662/2016
Juzgado de Instrucción num 10 BCN a
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª VANESA RIVA ANIES
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 20.2.2018
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente
rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Ernesto , Jeronimo ,
Plácido Y Jose Augusto al que se adhiere la representación y defensa de Arturo contra el Auto de 10.11.2017
que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 15.9.2017 de apertura
de juicio oral y mantenimiento de medidas cautelares personales , recurso de reforma que se desestimaba
por el auto ahora apelado que mantenía las medidas cautelares personales adoptadas de obligación de
comparecencia apud acta y retirada de pasaporte.
Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, pasada la causa para señalamiento y deliberación,
constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. ANDRES
SALCEDO VELASCO el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción dictó Auto de 10.11.2017 que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 15.9.2017 de apertura de juicio oral y mantenimiento de medidas cautelares personales , recurso de reforma que se desestimaba por el auto ahora apelado que mantenía las medidas cautelares personales adoptadas de obligación de comparecencia apud acta quincenal y retirada de pasaporte.

Ha formulado recurso de apelación la defensa y representación de Ernesto , Jeronimo , Plácido Y Jose Augusto al que se adhiere la representación y defensa de Arturo Se ha opuesto al mismo el ministerio fiscal y la representación de NIKE INNOVATE CV

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos en este auto acerca del mantenimiento modificación de medidas cautelares de comparecencia Apud acta y retirada de pasaporte .

El Juzgado de Instrucción dictó Auto de 10.11.2017 que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 15.9.2017 de apertura de juicio oral y mantenimiento de medidas cautelares personales , recurso de reforma que se desestimaba por el auto ahora apleado que mantenía las medidas cautelares personales adoptadas de obligación de comparecencia apud acta quincenal y retirada de pasaporte.

Ha formulado recurso de apelación la defensa y representación de Ernesto , Jeronimo , Plácido Y Jose Augusto al que se adhiere la representación y defensa de Arturo Se ha opuesto al mismo el ministerio fiscal y la representación de NIKE INNOVATE CV El auto señala en relación a la motivación de la medida en su razonamiento único lo siguiente ' no ha lugar a lo peticionado.

a) En cuanto a las comparecencias Apud acta dispone el art. 530 de la ley de enjuiciamiento criminal que el investigado que estuviese en libertad provisional constituirá Apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados y cuando fuere llamado b) y si bien el art. 783 alude a la posibilidad de suspender las medidas no concurren en el caso de autos motivos para suspender la medida de comparecencia Apud acta quincenal.

c) El hecho de que se abra juicio oral por un delito contra la propiedad industrial y también por un delito leve de apropiación indebida y no por los delitos que inicialmente se imputaban a los investigados no es motivo para dejar sin efecto las medidas y ello por cuanto cuando se consideraba que podían pertenecer a una organización criminal ,se adoptaron medidas más restrictivas para los investigados , a saber, comparecencias (auto de 9 de agosto de 1016 )si bien posteriorment se acordó en febrero del presente año modificar la periodicidad y pasar a dos comparecencias al mes, d) no han quedado acreditados ni cambios ni nuevos datos circunstancias que justifiquen un nuevo cambio.

e) No se alegan ni acreditan los perjuicios concretos que el mantenimiento de la medida puede suponer para los recurrentes f) Por lo que no procede su modificación g) en segundo lugar y en orden a la suspensión de la medida relativa a la retirada de los pasaportes como se expuso en el auto de 20 de febrero de 2017 no procede la suspensión pues las circunstancias personales de los investigados que fueron expuestas en el auto de 9 de agosto de 2016 -falta de arraigo social y laboral - no consta que hayan variado aconseja mantener la medida pues lo contrario podria significar un perjuicio grave para la causa al comportar un riesgo de sustracción al acción de la justícia

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por las defensas citadas señalando que: a) que las medidas que ahora se mantienen se acordaron cuando la imputación lo era por delitos más graves que la calificación jurídica efectuada en el auto de apertura de juicio oral finalitzada la instrucción pues en aquel momento inicial se les imputava pertinència a organización criminal y blanqueo y ahora únicamente consta la acusación por delito contra la propiedad industrial b) que la imposición de medidas que afecten a la esfera del derecho a la libertad debe presentar siempre y en todo caso un carácter extraordinario y proporcional sin que la inercia del procedimiento pueda comportar mantener estas medidas sin valorar las inflexiones del procedimiento o las modificacions importantes del mismo debiendo mantenerse la adecuación de las medidas a estas alteracions o cambios que comporta la misma evolución de la causa conforme la pràctica judicial c) que es de notar que los apelantes han mantenido una actitud y comportamiento colaborador durante toda la instrucción personándose sin falta en todas y cada una de las comparecencias que el juzgado ha ordenado durante el año medio que dura la instrucción , no abandonando el país ni intentándolo en ninguna ocasión y siempre pidiendo respetuosamente al juzgado y a través de los cauces legales la posibilidad de viatjar a su país por motivos familiares relacionados con la enfermedad de su Madre de la Mali alguno de ellos en Senegal de donde cabe afirmar que en no tienen intención alguna de sustraer selección de la justícia d) ello se desprende igualmente de las circunstancias personales familiares y profesionales pues la mayoría de ellos tienen permiso de residencia por arraigo social han designado domicilio a efectos de notificación en la calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona y han designado procurador y abogado e) la retención del pasaporte genera un perjuicio reiteradamente expuesto al juzgado toda vez que Ernesto , Jeronimo , Plácido tienen ingresada en un hospital psiquiátrico en Dakar desde hace meses a su madre con un diagnostico muy grave y pronostico poco esperanzador obstruyendose con las medidas cautelares su legitimo y lógico interes en visitar a su progenitora cuando el peligro de sustracción de la justícia es nulo , la actitud de los apelantes ha demostrado su falta de interes en este sentido como lo demostró Ernesto cuando con permiso judicial viajó Senegal a gestionar el ingreso de su madre en el hospital y retorno a España el indicado por el juzgado sin ningún problema aportandose el informe medico último de que se dispone Se acompañan contrato de trabajo temporal a favor de Plácido y un certificado de hospitalización de un hospital de Dakar donde consta un diagnostico de exaltación maníaca complicada ,de certificado en copia privado no producido oficialmente que no expresa otro contenido atinente al caso.



TERCERO.- La acusación particular la mercantil NIKE INNOVATE CV se opone a) y considera improcedente la suspensión de las medidas cautelares recordando que no solo se abre juicio oral por el delito de propiedad industrial como dice el apelante sino tambien por un delito leve de apropiación indebida lo que en ningún caso, al no correspondese a los inicialmente investigados, no es motivo para dejar sin efecto las medidas ,porque los delitos contra la propiedad industrial están tipificados en el código penal lo que ya de por sí refleja una gravedad suficiente para figurar en dicho cuerpo legal b) la circunstancia de que la obligación Apud acta es una obligación justamente de quien se encuentra en libertad condicional conforme al art. 530 de la ley de enjuiciamiento criminal c) no concurren los supuestos de suspensión del art. 783 de la ley de enjuiciamiento criminal e) no se acredita de qué manera concreta la comparecencia quincenal obligada produce perjuicio los solicitantes f) el supuesto perjuicio derivado de no poder visitar a su progenitora no se estima debidamente acreditado por haberse presentado certificado medico cuya veracidad no es posible determinar fechado en diciembre del 16 por lo que transcurrido ya más de un año desde el ingreso en centro medico y no se prueba que la misma continue e ingressada en el mismo al momento de formular el recurso de apelación g) sin olvidar que el juzgado en el auto de 20 de febrero de 17 de la providencia de 23 de enero del 17 de ya manifestó que en el caso de que se probara un agravamiento de la situación de la progenitora se replantearía la suspensión de las cautelares y así se dispuso en el auto de 20 de febrero de 17 entendiendo que no se ha acreditado esta circunstancia.

h) estimando por fin que no ha lugar a suspender la medida de prohibición de salida de España esto es la devolución del pasaporte de la tramitación del presente procedimiento aún no finalizado sin que a ello sea óbice la supuesta alegación de las circunstancias personales y familiares y profesionales porque para probar esas circunstancias personales familiares y profesionales solo se aporta un contrato de Servicio de uno de los apelantes Plácido contrato o en el que figura trabajado como trabajador por obra o Servicio determinado siendo que respecto del resto de los apelantes no acreditan en modo alguno las citades circunstancias personales y respecto de Plácido no se ha probado que el mencionado acusado siga disponiendo día de hoy del contrato de trabajo porque del documento solo se desprende que por obra o hasta fin de Servicio se firmó el quince de septiembre de 2016 sin que se sepa sí se encuentra finalitzada i) han sido declarados insolventes los apelantes situación que incrementa el riesgo de que no retorno en España en caso de que viajen a su país porqué ser altamente improbable que puedan disponer de medios económicos bastantes para pagar un billete de avión de regreso

CUARTO.- -Como nos recuerda la STC 56 / 1997 de 17 de marzo el sistema diseñado por nuestra ley de enjuiciamiento criminal ,en todo conforme a la Constitución española ,consiste en autorizar que se tomen determinades medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones, por su propia naturaleza, son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo.



QUINTO.- En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida del deber de presentación ante el Juzgado , las llamadas ' comparecencias apud acta', de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución , que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

El ATC 650/1984 ya señaló que .

'El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución ), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación.' Y ya desde el Auto del Tribunal Constitucional 650/1984 se dijo que , la presentación ante el Juzgado ,por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo ,aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho Con carácter general recuerda la STC 169/2001 respecto de la libertad provisional . : 'Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que 'las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE )' ( STC 56/1997, de 17 de marzo , FJ 9....lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos'.

Y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo 'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril , la inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre , respecto de la previsión de sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, «no impide que los órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la comparecencia a juicio de los procesados» (fundamento jurídico 5.º). 'Aunque para la resolución del presente recurso no es preciso cuestionarse si es posible decretar la prisión provisional para los delitos castigados con penas no privativas de libertad, como ocurre en el caso que nos ocupa (entre otras razones, porque el recurrente se encuentra en la actualidad, como señala el Ministerio Fiscal, en libertad provisional sin fianza), cabe precisar que la interpretación que tanto el Juzgado Central de Instrucción como la Audiencia Nacional han hecho del art. 503 de la L.E.Crim ., en modo alguno puede considerarse infundada, teniendo en cuenta que la finalidad de todas las medidas cautelares es asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio, y que el citado precepto permite que el Juez decrete la prisión provisional cuando el delito tenga señalada pena de prisión menor «o inferior», lo que permite incluir a las penas pecuniarias.... Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional ( art. 19 de la C.E .), pues, de una parte, ..., la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim ., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984 ), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.' Es medida que la ley autoriza al juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio ).

Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza ,constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.

Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial ( Audiencia provincial de Córdoba 6 de novembre del 96) pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstes como de la habitualidad con que el imputado realice en conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la medida mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al art. 539 LERIM reformable durante todo el curso de la causa.) Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del art. 505 LECRIM , Efectivamente no siendo prisión provisional lo que se acuerda ( ni consta que se trate de una agravación de las condiciones de libertad provisional previamente adoptadas para sustituírla por prisión provisional o libertad con fianza) ,no precisa expresamente en la ley , como parece señalar el apelante, la necesidad de que previamente al acordarse sea requerida a solicitud del ministerio fiscal o parte acusadora y cabe pensar que si no se ha contemplado por el legislador expresamente es- principio de racionalidad del legislador- porque no se ha querido regular así, pues en otro caso se hubiera incluído entre los supuestos a los que la ley anuda el requisito de ser requerido a instancia del Fiscal en audiència previa.

Recordemos que si se trata de que el juez , bien entendido que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarala en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte.

En todo caso ,como sabemos, deben evitarse las modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado por lo que en última instancia siempre será necesario que la decisión judicial tanga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso en la valoración de alegaciones no formulades con anterioridad, o incluso ,por ejemplo en una reconsideración plasmada la resolución judicial de las circunstancias ya concurrentes ,pero que a juicio el propio órgano judicial fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica así la Sentencia del tribunal constitucional 65/2008 de 29 de mayo .

Es por demás una diligencia que conforme al art. 544 LECRIM se sustancia en pieza separada.



SEXTO.- Es evidente que el imputado en situación de libertad provisional ha de fijar un domicilio en España (así lo exige, además, el art. 775.1 LECrim ), pues, de lo contrario, existiría un riesgo de fuga al ser un ciudadano extranjero que carece de vínculo alguno en el territorio español, lo que, a su vez, haría aparecer la sombra de la conveniencia de la adopción de la prisión provisional por la posible existencia del periculum in mora. Similar argumentación puede utilizarse respecto de la prohibición de salir del territorio nacional, pues es la lógica consecuencia de la medida consistente en la 'retención de su pasaporte' ' Por si quedara alguna duda, el propio Tribunal Supremo en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 afirma que ' que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática'.

Añadiendo a su vez la misma sentencia que 'el deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art.

1 de la CE . La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel '...que hubiere de estar en libertad provisional' ( art.530 LECrim ).

De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta.

La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su caràcter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial'.

Queda patente pues que la finalidad pues de la obligación apud acta sería, con carácter mediato, garantizar la sujeción del encausado al proceso, y con carácter inmediato, detectar con rapidez el riesgo de huida del mismo SEPTIMO .-Por último, recuerda el Tribunal Constitucional ( STC. 169/2001, de 16 de julio , FJ 9) que 'la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo (por todas STC 207/1996, de 16 de febrero , FJ 4). Además de motivada.

Hemos de recordar, también, que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ; por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3 ; 14/2000, de 17 de enero , FJ 3). Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que las medidas cautelares se adopten allí donde haya indicios racionales de criminalidad ( STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3) y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional , reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el órgano judicial, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio (por todas SSTC 85 /1989 , de 10 de mayo, FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9 ; y 14/2000, de 17 de enero , FJ 7). En realidad lo que hay que motivar es la situación de prisisón provisional, de la que la comparecencia es consecuencia.

Respoecto de la retirada del pasaporte en la reforma introducida por la LO 13/2003 se contiene una alusión a la misma, no como medida cautelar autónoma sino como medio para el cumplimiento de la obligación de comparecer cuando se encuentra el imputado en libertad provisional. En el artículo 530 se dispone al final que 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte'.

La retirada del pasaporte u otros documentos de identidad ha sido considerada y calificada como medida sustitutiva de la prisión provisional ya desde hace bastantes años. Sirvan como ejemplo la resolución (65) 11 del Comité de Ministros de 9 de abril de 1965, y en la nº. R (80) 11 del Comité de Ministros de 27 de junio de 1980. Esta posibilidad se admitió en la doctrina de la Fiscalía General del Estado, concretamente en la Instrucción 1/1988, de 11 de enero relativa a las medidas judiciales tendentes a imposibilitar la huída de procesados se consagraba la posibilidad de que el Fiscal velase por que el auto de libertad provisional contuviese la posibilidad de prohibir expresamente abandonar el territorio nacional, a no ser que mediaren especiales circunstancias, en cuyo caso sería la autorización por parte de la autoridad judicial competente Es decir, hasta la reforma de la LECrim en 2003 no se consagraba como tal la posibilidad SEPTIMO .- El suplico del recurso pide la suspensión o adecuación de la medida de presentación quicnenal y la de retirada de pasaporte.

Pues bien, la resolución combatida señala - amen de tener presnete decimos nosotros la existencia de indicios de criminalidad en la conducta del recurrentes por los que decreta la apertura de juico oral,, - señala decimos mantener la medida en la forma en que previamente había sido adoptada y al resolver la reforma en el auto paelado de 1.11.2017 señala a) que ninguna nueva circunstancia modifica el criterio establecido tras la última modificación de las medidas acordada en Febrero en resolución que - decimos nosotros- no consta fuera recurrida b) que se mantienen las circusntancias por las que se adoptaron c) que no cabe la suspensión ni la modificación por el solo hecho de que se imputen hechos diferentes y de menor entida de lois inicalmente investigados porque ello ya se tuvo en cuenta al modificar las medidas en febvrero reduciendoi las comaprecencias y su perioricidad.

d)no se alegan perjuicios concretos ni se acredtan en relación al mentenimiento de las comparecencias e)respecto de la retirada de pasaporte igualmente no se atiende a su suspemsión o concelación pro cuanto estima el ayto que no ha variado las circunstancias peraonaeles teniednas en cuenta respecto de los apelantes por el auto de 9 de agosto de 2016. .

OCTAVO.- Pues bien entendemos que esta motivación del auto es suficiente y ajustada a las circunstancias que se ponen de manifiesto en el recurso.

Efectivamente en la situación en que se encuentran los recurrentes, la obligación de comparecencia Apud acta tiene las naturaleza que ya hemos expuesto anteriorment, y que ya fue atemperada y reducida su intensidad en la manera en que acaba de indicarse. En estos momentos, al respecto de la presentación quincenal la suspensión o anulación de la misma ,se basa el recurrente esencialmente no en la la alegación de un concreto o perjuicio que se identifique en relación por ejemplo a trabajo horarios desplazamientos etc.

sino la falta de proporcionalidad que se derivaría de que no se ha valorado que se ha reducido la gravedad de la imputación y el comportamiento completamente colaborador sin que se atisbe un riesgo de fuga.

La respuesta a este alegato viene dada en el auto o apelado que indica que esa circunstancia de la modificación de la imputación y por tanto de la variación de la investigación y su resultado ya se tuvo en cuenta al moderar la obligación de comparecencia Apud acta inicialmente impuesta reduciendo su intensidad y su gravedad , añadiendo por demás que sin que desde ese momento hasta ahora se haya producido ningún cambio, sustancial lo que debe ser confirmado también por la sala. Siendo de constatación que la obligación de comparecencia Apud acta quincenal se modifica en el auto de 20 de febrero, y en el mismo se señala incluso que el día concreto de la presentación lo es elegido por los investigados en losp rimeros de cada mes y otro a elegir entre quince y dieciocho , de donde no se aprecia desproporción o carácter injustificado en adopción de la medida con arreglo a la doctrina antes expuesta y las circunstancias concretas del caso.

Respecto de la circunstancia de que el perjuicio derivado de la retención del pasaporte por el hecho de tener ingresada alguno de los apelantes a su madre en un psiquiátrico en Dakar con un diagnostico grave señala el auto que las circunstancias personales de los investigados que fueron expuestas en el auto de 9 de agosto del 16 falta de arraigo social y laboral que no consta que hayan variado aconseja mantener la medida.

Efectivamente lo expuesto por el apelante no comporta en sí mismo una modificación de esa situación de arraigo por lo que lo que señala el auto no es carente de razón para mantener la medida de retirada del pasaporte.

Máxime si se tiene presente como bien señala en su oposición al recurso Innovate Cv que ya consta en la providencia que está testimoniada de 23 de enero de 2017 en cuanto la devolución del pasaporte no ha lugar , y ello sin perjuicio de que ante un hecho grave concreto o inminente y documentado que pudiera afectar a su entorno familiar, pueda revisarse tal decisión, lo que por un lado ,como señala el auto ,determina que la retirada del pasaporte no puede ser suspendido o eliminada por que las circunstancias personales de los investigados expuestas en auto de 9 de agosto del 16 no han variado y lo contrario podría significar un perjuicio grave para la causa al comportar un riesgo de sustracción a la justícia ; y en segundo termino ya viene referido por el juzgado que se podrá tomar en consideración la puntual o concreta circunstancia, como pudiera ser el agravamiento o o el mantenimiento o de la situación en términos más gravosos del internamiento de su madre mque podrán ser tenidos en cuenta los términos en los que en estas resoluciones algunes de elles firmes se contempla por el juzgado. Además y como señala en su oposición al recurso NIKE INNOVATE CV en términos que la sala asume, a) el supuesto perjuicio derivado de no poder visitar a su progenitora no se estima debidamente acreditado por haberse presentado certificado medico cuya veracidad no es posible determinar fechado en diciembre del 16 por lo que transcurrido ya más de un año desde el ingreso en centro medico y no se prueba que la misma continue e ingresada en el mismo al momento de formular el recurso de apelación b) sin olvidar como acabamos de decir que el juzgado en el auto de 20 de febrero de 17 de la providencia de 23 de enero del 17 de ya manifestó que en el caso de que se probara un agravamiento de la situación de la progenitora se replantearía la suspensión de las cautelares y así se dispuso en el auto de 20 de febrero de 17 entendiendo que no se ha acreditado esta circunstancia.

c) estimando por fin que no ha lugar a suspender la medida de retención del pasaporte de la tramitación del presente procedimiento aún no finalizado sin que a ello sea óbice la supuesta alegación de las circunstancias personales y familiares y profesionales porque para probar esas circunstancias personales familiares y profesionales solo se aporta un contrato de Servicio de uno de los apelantes Plácido contrato o en el que figura trabajado como trabajador por obra o Servicio determinado siendo que respecto del resto de los apelantes no acreditan en modo alguno las citades circunstancias personales y respecto de Ernesto no se ha probado que el mencionado acusado siga disponiendo día de hoy del contrato de trabajo porque del documento solo se desprende que por obra o hasta fin de Servicio se firmó el quince de septiembre de 2016 sin que se sepa sí se encuentra finalitzada d) no siendo irrazonable tampoco el último de los argumentos en el sentido de que habiendo sido declarada la insolvencia es posible en el caso de poder ir a su país carecieran de bienes suficientes para retornar.

En definitiva se entiende que no se acredita una modificación de los presupuestos que determinaron en los autos de 9 de agosto de 2016, y para cada uno de ellos motivadamente en su fundamento único, la libertad provisional de los apelantes principales y la adopción de las medidas ahora conbvatidas que por los argumentos expuestos deben mantenerse desestimando el recurso de apelación interpuesto.

Visto lo dispuesto en el art. 5En 28,529,530 LECRIM y demás concordantes procede dictar la siguinete

Fallo

Hechos
PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción dictó Auto de 10.11.2017 que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 15.9.2017 de apertura de juicio oral y mantenimiento de medidas cautelares personales , recurso de reforma que se desestimaba por el auto ahora apelado que mantenía las medidas cautelares personales adoptadas de obligación de comparecencia apud acta quincenal y retirada de pasaporte.

Ha formulado recurso de apelación la defensa y representación de Ernesto , Jeronimo , Plácido Y Jose Augusto al que se adhiere la representación y defensa de Arturo Se ha opuesto al mismo el ministerio fiscal y la representación de NIKE INNOVATE CV Razonamientos juridicos
PRIMERO.- Resolvemos en este auto acerca del mantenimiento modificación de medidas cautelares de comparecencia Apud acta y retirada de pasaporte .

El Juzgado de Instrucción dictó Auto de 10.11.2017 que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 15.9.2017 de apertura de juicio oral y mantenimiento de medidas cautelares personales , recurso de reforma que se desestimaba por el auto ahora apleado que mantenía las medidas cautelares personales adoptadas de obligación de comparecencia apud acta quincenal y retirada de pasaporte.

Ha formulado recurso de apelación la defensa y representación de Ernesto , Jeronimo , Plácido Y Jose Augusto al que se adhiere la representación y defensa de Arturo Se ha opuesto al mismo el ministerio fiscal y la representación de NIKE INNOVATE CV El auto señala en relación a la motivación de la medida en su razonamiento único lo siguiente ' no ha lugar a lo peticionado.

a) En cuanto a las comparecencias Apud acta dispone el art. 530 de la ley de enjuiciamiento criminal que el investigado que estuviese en libertad provisional constituirá Apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados y cuando fuere llamado b) y si bien el art. 783 alude a la posibilidad de suspender las medidas no concurren en el caso de autos motivos para suspender la medida de comparecencia Apud acta quincenal.

c) El hecho de que se abra juicio oral por un delito contra la propiedad industrial y también por un delito leve de apropiación indebida y no por los delitos que inicialmente se imputaban a los investigados no es motivo para dejar sin efecto las medidas y ello por cuanto cuando se consideraba que podían pertenecer a una organización criminal ,se adoptaron medidas más restrictivas para los investigados , a saber, comparecencias (auto de 9 de agosto de 1016 )si bien posteriorment se acordó en febrero del presente año modificar la periodicidad y pasar a dos comparecencias al mes, d) no han quedado acreditados ni cambios ni nuevos datos circunstancias que justifiquen un nuevo cambio.

e) No se alegan ni acreditan los perjuicios concretos que el mantenimiento de la medida puede suponer para los recurrentes f) Por lo que no procede su modificación g) en segundo lugar y en orden a la suspensión de la medida relativa a la retirada de los pasaportes como se expuso en el auto de 20 de febrero de 2017 no procede la suspensión pues las circunstancias personales de los investigados que fueron expuestas en el auto de 9 de agosto de 2016 -falta de arraigo social y laboral - no consta que hayan variado aconseja mantener la medida pues lo contrario podria significar un perjuicio grave para la causa al comportar un riesgo de sustracción al acción de la justícia

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por las defensas citadas señalando que: a) que las medidas que ahora se mantienen se acordaron cuando la imputación lo era por delitos más graves que la calificación jurídica efectuada en el auto de apertura de juicio oral finalitzada la instrucción pues en aquel momento inicial se les imputava pertinència a organización criminal y blanqueo y ahora únicamente consta la acusación por delito contra la propiedad industrial b) que la imposición de medidas que afecten a la esfera del derecho a la libertad debe presentar siempre y en todo caso un carácter extraordinario y proporcional sin que la inercia del procedimiento pueda comportar mantener estas medidas sin valorar las inflexiones del procedimiento o las modificacions importantes del mismo debiendo mantenerse la adecuación de las medidas a estas alteracions o cambios que comporta la misma evolución de la causa conforme la pràctica judicial c) que es de notar que los apelantes han mantenido una actitud y comportamiento colaborador durante toda la instrucción personándose sin falta en todas y cada una de las comparecencias que el juzgado ha ordenado durante el año medio que dura la instrucción , no abandonando el país ni intentándolo en ninguna ocasión y siempre pidiendo respetuosamente al juzgado y a través de los cauces legales la posibilidad de viatjar a su país por motivos familiares relacionados con la enfermedad de su Madre de la Mali alguno de ellos en Senegal de donde cabe afirmar que en no tienen intención alguna de sustraer selección de la justícia d) ello se desprende igualmente de las circunstancias personales familiares y profesionales pues la mayoría de ellos tienen permiso de residencia por arraigo social han designado domicilio a efectos de notificación en la calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona y han designado procurador y abogado e) la retención del pasaporte genera un perjuicio reiteradamente expuesto al juzgado toda vez que Ernesto , Jeronimo , Plácido tienen ingresada en un hospital psiquiátrico en Dakar desde hace meses a su madre con un diagnostico muy grave y pronostico poco esperanzador obstruyendose con las medidas cautelares su legitimo y lógico interes en visitar a su progenitora cuando el peligro de sustracción de la justícia es nulo , la actitud de los apelantes ha demostrado su falta de interes en este sentido como lo demostró Ernesto cuando con permiso judicial viajó Senegal a gestionar el ingreso de su madre en el hospital y retorno a España el indicado por el juzgado sin ningún problema aportandose el informe medico último de que se dispone Se acompañan contrato de trabajo temporal a favor de Plácido y un certificado de hospitalización de un hospital de Dakar donde consta un diagnostico de exaltación maníaca complicada ,de certificado en copia privado no producido oficialmente que no expresa otro contenido atinente al caso.



TERCERO.- La acusación particular la mercantil NIKE INNOVATE CV se opone a) y considera improcedente la suspensión de las medidas cautelares recordando que no solo se abre juicio oral por el delito de propiedad industrial como dice el apelante sino tambien por un delito leve de apropiación indebida lo que en ningún caso, al no correspondese a los inicialmente investigados, no es motivo para dejar sin efecto las medidas ,porque los delitos contra la propiedad industrial están tipificados en el código penal lo que ya de por sí refleja una gravedad suficiente para figurar en dicho cuerpo legal b) la circunstancia de que la obligación Apud acta es una obligación justamente de quien se encuentra en libertad condicional conforme al art. 530 de la ley de enjuiciamiento criminal c) no concurren los supuestos de suspensión del art. 783 de la ley de enjuiciamiento criminal e) no se acredita de qué manera concreta la comparecencia quincenal obligada produce perjuicio los solicitantes f) el supuesto perjuicio derivado de no poder visitar a su progenitora no se estima debidamente acreditado por haberse presentado certificado medico cuya veracidad no es posible determinar fechado en diciembre del 16 por lo que transcurrido ya más de un año desde el ingreso en centro medico y no se prueba que la misma continue e ingressada en el mismo al momento de formular el recurso de apelación g) sin olvidar que el juzgado en el auto de 20 de febrero de 17 de la providencia de 23 de enero del 17 de ya manifestó que en el caso de que se probara un agravamiento de la situación de la progenitora se replantearía la suspensión de las cautelares y así se dispuso en el auto de 20 de febrero de 17 entendiendo que no se ha acreditado esta circunstancia.

h) estimando por fin que no ha lugar a suspender la medida de prohibición de salida de España esto es la devolución del pasaporte de la tramitación del presente procedimiento aún no finalizado sin que a ello sea óbice la supuesta alegación de las circunstancias personales y familiares y profesionales porque para probar esas circunstancias personales familiares y profesionales solo se aporta un contrato de Servicio de uno de los apelantes Plácido contrato o en el que figura trabajado como trabajador por obra o Servicio determinado siendo que respecto del resto de los apelantes no acreditan en modo alguno las citades circunstancias personales y respecto de Plácido no se ha probado que el mencionado acusado siga disponiendo día de hoy del contrato de trabajo porque del documento solo se desprende que por obra o hasta fin de Servicio se firmó el quince de septiembre de 2016 sin que se sepa sí se encuentra finalitzada i) han sido declarados insolventes los apelantes situación que incrementa el riesgo de que no retorno en España en caso de que viajen a su país porqué ser altamente improbable que puedan disponer de medios económicos bastantes para pagar un billete de avión de regreso

CUARTO.- -Como nos recuerda la STC 56 / 1997 de 17 de marzo el sistema diseñado por nuestra ley de enjuiciamiento criminal ,en todo conforme a la Constitución española ,consiste en autorizar que se tomen determinades medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones, por su propia naturaleza, son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo.



QUINTO.- En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida del deber de presentación ante el Juzgado , las llamadas ' comparecencias apud acta', de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución , que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

El ATC 650/1984 ya señaló que .

'El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución ), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación.' Y ya desde el Auto del Tribunal Constitucional 650/1984 se dijo que , la presentación ante el Juzgado ,por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo ,aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho Con carácter general recuerda la STC 169/2001 respecto de la libertad provisional . : 'Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que 'las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE )' ( STC 56/1997, de 17 de marzo , FJ 9....lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos'.

Y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo 'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril , la inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre , respecto de la previsión de sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, «no impide que los órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la comparecencia a juicio de los procesados» (fundamento jurídico 5.º). 'Aunque para la resolución del presente recurso no es preciso cuestionarse si es posible decretar la prisión provisional para los delitos castigados con penas no privativas de libertad, como ocurre en el caso que nos ocupa (entre otras razones, porque el recurrente se encuentra en la actualidad, como señala el Ministerio Fiscal, en libertad provisional sin fianza), cabe precisar que la interpretación que tanto el Juzgado Central de Instrucción como la Audiencia Nacional han hecho del art. 503 de la L.E.Crim ., en modo alguno puede considerarse infundada, teniendo en cuenta que la finalidad de todas las medidas cautelares es asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio, y que el citado precepto permite que el Juez decrete la prisión provisional cuando el delito tenga señalada pena de prisión menor «o inferior», lo que permite incluir a las penas pecuniarias.... Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional ( art. 19 de la C.E .), pues, de una parte, ..., la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim ., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984 ), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.' Es medida que la ley autoriza al juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio ).

Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza ,constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.

Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial ( Audiencia provincial de Córdoba 6 de novembre del 96) pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstes como de la habitualidad con que el imputado realice en conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la medida mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al art. 539 LERIM reformable durante todo el curso de la causa.) Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del art. 505 LECRIM , Efectivamente no siendo prisión provisional lo que se acuerda ( ni consta que se trate de una agravación de las condiciones de libertad provisional previamente adoptadas para sustituírla por prisión provisional o libertad con fianza) ,no precisa expresamente en la ley , como parece señalar el apelante, la necesidad de que previamente al acordarse sea requerida a solicitud del ministerio fiscal o parte acusadora y cabe pensar que si no se ha contemplado por el legislador expresamente es- principio de racionalidad del legislador- porque no se ha querido regular así, pues en otro caso se hubiera incluído entre los supuestos a los que la ley anuda el requisito de ser requerido a instancia del Fiscal en audiència previa.

Recordemos que si se trata de que el juez , bien entendido que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarala en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte.

En todo caso ,como sabemos, deben evitarse las modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado por lo que en última instancia siempre será necesario que la decisión judicial tanga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso en la valoración de alegaciones no formulades con anterioridad, o incluso ,por ejemplo en una reconsideración plasmada la resolución judicial de las circunstancias ya concurrentes ,pero que a juicio el propio órgano judicial fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica así la Sentencia del tribunal constitucional 65/2008 de 29 de mayo .

Es por demás una diligencia que conforme al art. 544 LECRIM se sustancia en pieza separada.



SEXTO.- Es evidente que el imputado en situación de libertad provisional ha de fijar un domicilio en España (así lo exige, además, el art. 775.1 LECrim ), pues, de lo contrario, existiría un riesgo de fuga al ser un ciudadano extranjero que carece de vínculo alguno en el territorio español, lo que, a su vez, haría aparecer la sombra de la conveniencia de la adopción de la prisión provisional por la posible existencia del periculum in mora. Similar argumentación puede utilizarse respecto de la prohibición de salir del territorio nacional, pues es la lógica consecuencia de la medida consistente en la 'retención de su pasaporte' ' Por si quedara alguna duda, el propio Tribunal Supremo en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 afirma que ' que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática'.

Añadiendo a su vez la misma sentencia que 'el deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art.

1 de la CE . La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel '...que hubiere de estar en libertad provisional' ( art.530 LECrim ).

De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta.

La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su caràcter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial'.

Queda patente pues que la finalidad pues de la obligación apud acta sería, con carácter mediato, garantizar la sujeción del encausado al proceso, y con carácter inmediato, detectar con rapidez el riesgo de huida del mismo SEPTIMO .-Por último, recuerda el Tribunal Constitucional ( STC. 169/2001, de 16 de julio , FJ 9) que 'la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo (por todas STC 207/1996, de 16 de febrero , FJ 4). Además de motivada.

Hemos de recordar, también, que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ; por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3 ; 14/2000, de 17 de enero , FJ 3). Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que las medidas cautelares se adopten allí donde haya indicios racionales de criminalidad ( STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3) y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional , reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el órgano judicial, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio (por todas SSTC 85 /1989 , de 10 de mayo, FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9 ; y 14/2000, de 17 de enero , FJ 7). En realidad lo que hay que motivar es la situación de prisisón provisional, de la que la comparecencia es consecuencia.

Respoecto de la retirada del pasaporte en la reforma introducida por la LO 13/2003 se contiene una alusión a la misma, no como medida cautelar autónoma sino como medio para el cumplimiento de la obligación de comparecer cuando se encuentra el imputado en libertad provisional. En el artículo 530 se dispone al final que 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte'.

La retirada del pasaporte u otros documentos de identidad ha sido considerada y calificada como medida sustitutiva de la prisión provisional ya desde hace bastantes años. Sirvan como ejemplo la resolución (65) 11 del Comité de Ministros de 9 de abril de 1965, y en la nº. R (80) 11 del Comité de Ministros de 27 de junio de 1980. Esta posibilidad se admitió en la doctrina de la Fiscalía General del Estado, concretamente en la Instrucción 1/1988, de 11 de enero relativa a las medidas judiciales tendentes a imposibilitar la huída de procesados se consagraba la posibilidad de que el Fiscal velase por que el auto de libertad provisional contuviese la posibilidad de prohibir expresamente abandonar el territorio nacional, a no ser que mediaren especiales circunstancias, en cuyo caso sería la autorización por parte de la autoridad judicial competente Es decir, hasta la reforma de la LECrim en 2003 no se consagraba como tal la posibilidad SEPTIMO .- El suplico del recurso pide la suspensión o adecuación de la medida de presentación quicnenal y la de retirada de pasaporte.

Pues bien, la resolución combatida señala - amen de tener presnete decimos nosotros la existencia de indicios de criminalidad en la conducta del recurrentes por los que decreta la apertura de juico oral,, - señala decimos mantener la medida en la forma en que previamente había sido adoptada y al resolver la reforma en el auto paelado de 1.11.2017 señala a) que ninguna nueva circunstancia modifica el criterio establecido tras la última modificación de las medidas acordada en Febrero en resolución que - decimos nosotros- no consta fuera recurrida b) que se mantienen las circusntancias por las que se adoptaron c) que no cabe la suspensión ni la modificación por el solo hecho de que se imputen hechos diferentes y de menor entida de lois inicalmente investigados porque ello ya se tuvo en cuenta al modificar las medidas en febvrero reduciendoi las comaprecencias y su perioricidad.

d)no se alegan perjuicios concretos ni se acredtan en relación al mentenimiento de las comparecencias e)respecto de la retirada de pasaporte igualmente no se atiende a su suspemsión o concelación pro cuanto estima el ayto que no ha variado las circunstancias peraonaeles teniednas en cuenta respecto de los apelantes por el auto de 9 de agosto de 2016. .

OCTAVO.- Pues bien entendemos que esta motivación del auto es suficiente y ajustada a las circunstancias que se ponen de manifiesto en el recurso.

Efectivamente en la situación en que se encuentran los recurrentes, la obligación de comparecencia Apud acta tiene las naturaleza que ya hemos expuesto anteriorment, y que ya fue atemperada y reducida su intensidad en la manera en que acaba de indicarse. En estos momentos, al respecto de la presentación quincenal la suspensión o anulación de la misma ,se basa el recurrente esencialmente no en la la alegación de un concreto o perjuicio que se identifique en relación por ejemplo a trabajo horarios desplazamientos etc.

sino la falta de proporcionalidad que se derivaría de que no se ha valorado que se ha reducido la gravedad de la imputación y el comportamiento completamente colaborador sin que se atisbe un riesgo de fuga.

La respuesta a este alegato viene dada en el auto o apelado que indica que esa circunstancia de la modificación de la imputación y por tanto de la variación de la investigación y su resultado ya se tuvo en cuenta al moderar la obligación de comparecencia Apud acta inicialmente impuesta reduciendo su intensidad y su gravedad , añadiendo por demás que sin que desde ese momento hasta ahora se haya producido ningún cambio, sustancial lo que debe ser confirmado también por la sala. Siendo de constatación que la obligación de comparecencia Apud acta quincenal se modifica en el auto de 20 de febrero, y en el mismo se señala incluso que el día concreto de la presentación lo es elegido por los investigados en losp rimeros de cada mes y otro a elegir entre quince y dieciocho , de donde no se aprecia desproporción o carácter injustificado en adopción de la medida con arreglo a la doctrina antes expuesta y las circunstancias concretas del caso.

Respecto de la circunstancia de que el perjuicio derivado de la retención del pasaporte por el hecho de tener ingresada alguno de los apelantes a su madre en un psiquiátrico en Dakar con un diagnostico grave señala el auto que las circunstancias personales de los investigados que fueron expuestas en el auto de 9 de agosto del 16 falta de arraigo social y laboral que no consta que hayan variado aconseja mantener la medida.

Efectivamente lo expuesto por el apelante no comporta en sí mismo una modificación de esa situación de arraigo por lo que lo que señala el auto no es carente de razón para mantener la medida de retirada del pasaporte.

Máxime si se tiene presente como bien señala en su oposición al recurso Innovate Cv que ya consta en la providencia que está testimoniada de 23 de enero de 2017 en cuanto la devolución del pasaporte no ha lugar , y ello sin perjuicio de que ante un hecho grave concreto o inminente y documentado que pudiera afectar a su entorno familiar, pueda revisarse tal decisión, lo que por un lado ,como señala el auto ,determina que la retirada del pasaporte no puede ser suspendido o eliminada por que las circunstancias personales de los investigados expuestas en auto de 9 de agosto del 16 no han variado y lo contrario podría significar un perjuicio grave para la causa al comportar un riesgo de sustracción a la justícia ; y en segundo termino ya viene referido por el juzgado que se podrá tomar en consideración la puntual o concreta circunstancia, como pudiera ser el agravamiento o o el mantenimiento o de la situación en términos más gravosos del internamiento de su madre mque podrán ser tenidos en cuenta los términos en los que en estas resoluciones algunes de elles firmes se contempla por el juzgado. Además y como señala en su oposición al recurso NIKE INNOVATE CV en términos que la sala asume, a) el supuesto perjuicio derivado de no poder visitar a su progenitora no se estima debidamente acreditado por haberse presentado certificado medico cuya veracidad no es posible determinar fechado en diciembre del 16 por lo que transcurrido ya más de un año desde el ingreso en centro medico y no se prueba que la misma continue e ingresada en el mismo al momento de formular el recurso de apelación b) sin olvidar como acabamos de decir que el juzgado en el auto de 20 de febrero de 17 de la providencia de 23 de enero del 17 de ya manifestó que en el caso de que se probara un agravamiento de la situación de la progenitora se replantearía la suspensión de las cautelares y así se dispuso en el auto de 20 de febrero de 17 entendiendo que no se ha acreditado esta circunstancia.

c) estimando por fin que no ha lugar a suspender la medida de retención del pasaporte de la tramitación del presente procedimiento aún no finalizado sin que a ello sea óbice la supuesta alegación de las circunstancias personales y familiares y profesionales porque para probar esas circunstancias personales familiares y profesionales solo se aporta un contrato de Servicio de uno de los apelantes Plácido contrato o en el que figura trabajado como trabajador por obra o Servicio determinado siendo que respecto del resto de los apelantes no acreditan en modo alguno las citades circunstancias personales y respecto de Ernesto no se ha probado que el mencionado acusado siga disponiendo día de hoy del contrato de trabajo porque del documento solo se desprende que por obra o hasta fin de Servicio se firmó el quince de septiembre de 2016 sin que se sepa sí se encuentra finalitzada d) no siendo irrazonable tampoco el último de los argumentos en el sentido de que habiendo sido declarada la insolvencia es posible en el caso de poder ir a su país carecieran de bienes suficientes para retornar.

En definitiva se entiende que no se acredita una modificación de los presupuestos que determinaron en los autos de 9 de agosto de 2016, y para cada uno de ellos motivadamente en su fundamento único, la libertad provisional de los apelantes principales y la adopción de las medidas ahora conbvatidas que por los argumentos expuestos deben mantenerse desestimando el recurso de apelación interpuesto.

Visto lo dispuesto en el art. 5En 28,529,530 LECRIM y demás concordantes procede dictar la siguinete PARTE DISPOSITIVA Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal la representación y defensa Ernesto , Jeronimo , Plácido Y Jose Augusto al que se adhiere la representación y defensa de Arturo contra el Auto de 10.11.2017 que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 15.9.2017 de apertura de juicio oral y mantenimiento de medidas cautelares personales , recurso de reforma que se desestimaba por el auto ahora apelado que mantenía las medidas cautelares personales adoptadas de obligación de comparecencia apud acta y retirada de pasaporte, auto apelado que se confirma..

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.