Auto Penal Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 14/2019 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0051792
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 14/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias previas 350/2018
Apelante: D./Dña. Carmen y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ROSA RIVERO ORTIZ
Letrado D./Dña. ANA MARIA DE LA ESTRELLA OLIVAN LINDO
Apelado: D./Dña. Mario
Procurador D./Dña. ESTRELLA MOYANO CABRERA
Letrado D./Dña. JUAN JOSE GARCIA SANCHEZ
AUTO Nº 101/2019
Iltmos./as Sres./as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de fecha 26/07/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DPA 350/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso de reforma al que se adhirió la representación Dª. Carmen , y que fueron impugnados por la representación de D. Mario .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 26/10/2018.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 24/01/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de subsidiaria apelación contra el auto de fecha 26/07/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DPA 350/2018, por la que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar que la resolución impugnada resultaba prematura, al no haberse concluido la instrucción de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, entre otras, la testifical de la persona señalada por la denunciante, el requerimiento a la denunciante a fin que aportase los mensajes recibidos por vía WhatsApp y Facebook, el requerimiento para que se identifique a los profesionales que, según manifestaba la denunciante, observaron anomalías en sus ordenadores, además de las derivadas. Se interesó la revocación del auto recurrido, y que se acordase la continuación de las presentes actuaciones hasta completar la causa con la instrucción antes interesada.

No constan presentadas alegaciones formuladas a este recurso subsidiario de apelación por la representación de Dª. Carmen , no obstante el escrito presentado ante el Juzgado en fecha 29/11/2018, con sello de entrada de 4/12/2018, por esa misma representación que, según diligencia de ordenación, se hizo fuera del plazo concedido por resolución de fecha 31/10/2018, que anexó, a la par, un informe pericial datado el 26/11/2018.

Por la representación de D. Mario , según escrito de fecha 26/11/2018, reiterando anteriores alegaciones al recurso de reforma, se mantuvo que de la testifical de la denunciante no se desprendía la existencia de insultos, humillaciones, o cualquier otro hecho delictivo realizado por su patrocinado. Se dijo que, aunque la relación entre ambos había sido completamente atípica y singular, lo había sido consentida, sin ningún tipo de violencia o vicio oculto entre ellos, como se derivaba del informe privado de internamiento psiquiátrico de la propia denunciante, donde no se aludió a ningún indicio de haber sufrido malos tratos. Se sostuvo, igualmente, que en sede de instrucción su patrocinado negó todos los hechos objeto de denuncia, sin que en la misma estuviesen presentes ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular, a pesar de estar debidamente citados al efecto. Se señaló que tampoco ninguna de las Acusaciones, Pública o Particular, habían propuesto diligencia alguna de investigación en el momento procesal oportuno, ni tampoco prueba testifical, señalándose que el testigo propuesto nada tenía que ver con los hechos objeto de denuncia, y que la citación de la Facultativa de la Clínica Psiquiátrica únicamente podría ratificar el informe obrante en autos, además de mantener que la denunciante a través del recurso pretendía introducir nuevos hechos que no habían sido inicialmente alegados, supuestamente incardinados en el art. 197 C.P . Se interesó la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la Parte Recurrente.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 26/04/2018, se entendió que de lo actuado no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, ya que de las declaraciones de las partes intervinientes se había puesto de manifiesto una sucesión de hechos de distinta naturaleza, en el seno de una relación sentimental singular o atípica, en la que se funden hechos propios de la relaciones afectivas con otros de naturaleza profesional o laboral, pero que, en ningún caso, suponían indicios delictivos, por lo que de acuerdo con los dispuesto en los arts. 779.1.1 y 641.1 LECRIM , procedió a decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Y en el auto desestimatorio de la previa reforma interpuesta, de fecha 26/10/2018, se mantuvo que no había lugar a la estimación del recurso porque las actuaciones practicadas eran suficientes, no existían otros medios de prueba, y las practicadas no habían puesto de manifiesto la perpetración de delito, sin que el recurso interpuesto aportarse nuevos datos relevantes distintos a los que ya se habían valorado. Se señaló que los hechos denunciados carecían de suficiente significado penal porque la declaración de la denunciante había sido contradicha por el denunciado, y aquélla era insuficiente al no venir acompañada de pruebas indiciarias que otorgasen certeza a lo declarado, en el seno de una conflictiva relación extramatrimonial y profesional, como para justificar la continuación de la tramitación tendente a un proceso inquisitivo, o prospectivo, de búsqueda de datos o pruebas en abstracto, lo que se consideró contrario a la presunción de inocencia, y ello con cita de la doctrina jurisprudencial relativa a que el ofendido por un delito no tiene un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni a un derecho incondicionado a la apertura de juicio oral.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Indicar, a la par, que la doctrina (por todas la STS 29/08/2001, núm. 1282/2001 ), dada la vía argüida en el recurso, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10 , núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03 ).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014 , núm. 64/2004 de 11/02 , núm.

788/2012 de 24/10 , núm. 157/2012 de 7/03 , núm. 629/2011 de 23/06 , y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04 , y ATC de 6/06/2005 ).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.



CUARTO.- Ha de principiarse indicando que las pruebas interesadas por el Ministerio Público en su escrito de interposición de la subsidiaria apelación, las antes ya aludidas, además de las indicadas por la Acusación Particular en su escrito de reforma - la testifical de una persona llamada Marí Luz , de la que únicamente se indica un teléfono móvil, la de D. Aurelio , cuya relación con los hechos denunciados se ignora, y la pericial de la facultativa Dra. Ana María , de la Clínica López Ibor- no lo han sido hasta el mismo momento de interposición de la previa reforma y subsidiaria apelación formuladas contra el auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones.

No puede obviarse, en modo alguno, que la prueba interesada por el Ministerio Fiscal, es decir, el requerimiento a la denunciante para que aporte los mensajes recibidos por el investigado por vía WhatsApp y Facebook con el supuesto contenido vejatorio/amenazante, no ha sido aportada por la propia denunciante Dª. Carmen , ni en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Fuencarral-El Pardo, de fecha 5/04/2018, no obstante hacerse expresa referencia a los mismos (folios 1 a 21); ni en sede de instrucción (folios 32 a 37); ni tampoco en el propio recurso de reforma interpuesto en fecha 2/08/2018 (folios 117 a 109), y todo ello sin necesidad de recordar que corresponde a las Acusaciones, Pública o Particular, la aportación de las pruebas constitutivas de sus pretensiones acusatorias, y que está vedado, según la doctrina señalada expresamente aludida por la Juzgadora a quo, la existencia de investigaciones prospectivas, además de incidir en la inexistencia de un derecho incondicionado a la práctica de las pruebas.

Ha de señalarse, a la par, en relación a la testifical pretendida por el Ministerio Publico, a la que se había adherido la Acusación Particular en trámite de reforma, la de una persona llamada ' Marí Luz ', únicamente identificada a través de un teléfono móvil, que la denunciante en sede de instrucción mantuvo que ' Marí Luz es una amiga de la declarante, antes tenía mucho contacto, se ha ido alejando de ella, luego se ha enterado que el investigado también le había amenazado a ella, que las amenazas las decía Mario cuando la declarante no le cogía el teléfono y se podían oír de lejos, que Marí Luz pudo haberlas oído, que esto ocurría una vez a la semana, que no sabe precisar si Marí Luz lo habrá escuchado cuatro o cinco veces, que las habrá escuchado cuando la declarante cogía el móvil y el teléfono del trabajo, que Marí Luz no trabaja con ella, que a veces quedaban, unas veces abajo y otras le dice que suba a la oficina, que Marí Luz hace joyas y las vende por internet' (folio 35), pero sin indicar en concreto los supuestos términos amenazantes o vejatorios, a diferencia de lo señalado por la denunciante en sede policial, al afirmar que había sido testigo de las expresiones tales como 'vas a desaparecer, no sirves para nada' (folio 4), pero sin precisar, en ningún caso, el concreto momento temporal del acaecimiento de tales expresiones, siendo aquellas genéricas e imprecisas.

Carece, en consecuencia, de la evidente y necesaria pertinencia tal elemento probatorio, sin que conste, además, que tal persona hubiese denunciado al actual investigado por iguales hechos a los mantenidos por Dª. Carmen .

Señalar, igualmente, que la diligencia probatoria consistente en el requerimiento a la denunciante solicitado por el Ministerio Público para que identifique a los profesionales que, según ella, observaron anomalías en sus ordenadores, cuestión ésta sobre la que se fundamentó la denuncia interpuesta, además de dos supuestos actos agresivos acaecidos en el mes de octubre de 2017 consistentes en llegar a lanzarle vasos de agua a la cara, así como un ordenador portátil que supuestamente impactó en uno de los pies de la propia denunciante - extremos estos que no constan debidamente corroborados por pruebas objetivas, dado que la propia denunciante no acudió a centro médico a fin de ser asistida - entre otras múltiples circunstancias, carece de toda relevancia probatoria, atendiendo, como antes se ha expuesto, a la total inactividad de la propia denunciante hasta el mismo momento del dictado del auto de sobreseimiento provisional, hoy recurrido, en la determinación e identificación de los supuestos técnicos informáticos en los que basaba sus pedimentos, y sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá.

Indicar, a la par, que la Juzgadora a quo consideró que las diligencias hasta ese momento celebradas eran las esenciales, es decir, la testifical de la denunciante, y la declaración del acusado, careciendo de relevancia y pertinencia las pretendidas por las Acusaciones, Pública y Particular, en los términos del auto desestimatorio de la reforma interpuesta, criterio que este Tribunal ad quem comparte, al no ser el mismo irracional o ilógico, atendiendo a los términos de los propios hechos denunciados. Tal desestimación, por otra parte, no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, ni por ende, supone la vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3 LOPJ . - precepto éste que no ha sido invocado por la Acusación Particular en su inicial reforma al pretender la nulidad del auto recurrido - pues la pertinencia y necesidad de todos estos elementos probatorios fue expresamente rechazada en el indicado auto desestimatorio, habiendo, en consecuencia, sido razonado por la Magistrada a quo las razones de su rechazo, esto es, la consideración de la innecesaridad de su práctica.

Y sin necesidad de reiterar, a su vez, los pronunciamientos del auto núm. 947/2018 dictado en el RAV num. 1204/2018, por esta misma Sección, desestimatorio del recurso interpuesto contra la denegación de la orden de protección interesada por la denunciante, en concreto, sobre la inexistencia de elementos periféricos, objetivos y ciertos, que pudiesen adverar las manifestaciones de Dª. Carmen , en los que también se valoró la incidencia en relación a los hechos objeto de investigación del informe psiquiátrico emitido por la Clínica López Ibor de fecha 9/03/2018, obrante en autos.



QUINTO.- Partiendo de tales parámetros interpretativos, ha de señalarse, como también se indicó por la Juzgadora a quo que, al caso de autos, concurren versiones plenamente contrapuestas entre la testigo Dª. Carmen (folios 32 a 37), y el investigado D. Mario (folios 98 a 100), sobre los hechos denunciados, los supuestos maltratos, amenazas y coacciones en el ámbito familiar, que supuestamente se habían sucedido, según los términos de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Fuencarral-El Pardo, de fecha 5/04/2018, durante la vigencia de la relación estable de afectividad, fuera del matrimonio, mantenida entre la testigo y el investigado, desde el mes de enero de 2016 hasta el mes de febrero de 2018, y que se concretaron en supuestos actos de malos tratos consistentes en arrojar vasos de agua y de batido en el mes de diciembre de 2017 a Dª. Carmen ; a la supuesta manipulación de los ordenadores de su Correduría de Seguros en el mes de septiembre de 2017; en dirigirse el investigado a la clínica ginecológica a donde ella misma acude, a fin de pedir información, que le fue denegada al investigado; en lanzar un ordenador a sus pies en octubre de 2017, que llegó a impactar en uno de ellos, pero sin acudir al centro médico; a la emisión de frases amenazantes 'le pego al coche por no pegarte a ti; vas a ser la primera mujer que le pegue un puñetazo', 'puta, inútil, vas vestida como una niña de 20 años y eres una tía de 50 años', 'tengo gente que te haría desaparecer y no te encontraría nunca', entre otras expresiones; en supuestamente obligarla a poner a nombre del investigado su testamento y sus seguros de vida; en tener controladas sus redes sociales, WhatsApp y Facebook; y en la utilización indebida de su tarjeta de crédito, entre otros extremos.

Existen, en consecuencia, versiones plenamente contrapuestas entre la testigo y el investigado en relación a los supuestos hechos denunciados, siendo los mismos, además, expresamente negados por D. Mario , y todo ello en un clima de conflictividad personal, profesional y familiar derivado de las anteriores circunstancias. Destacar que tales testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Carmen frente a la declaración de D. Mario , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales aludidos.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- Recordar, por último, que es doctrina constitucional reiterada ( STC de 22/04/1997 , y núm.

186/1990 ) la que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral - en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm.

191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada, sobre los hechos sometidos a investigación, y sin que ello implique, por otra parte, vulneración de derecho constitucional alguno, aunque la Parte Recurrente, en su legítimo derecho a la defensa, no comporta aquéllos.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Referir, por último, en relación a la extemporánea prueba pericial aportada por la Acusación Particular que, según la indicada diligencia de constancia de fecha 5/12/2018 (folio 287), fue unida a las actuaciones a los meros efectos de presentación, y sin, en consecuencia, haber sido objeto de valoración alguna por la Magistrada a quo, dado el concreto momento temporal de su presentación, que tal pericial no fue debidamente propuesta en tiempo y forma, y que no consta analizada por la Juzgadora de Instancia.

Ante tal circunstancia, debe igualmente recordarse que es doctrina reiterada la que afirma que (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02 ) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación - hoy apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04 , núm. 1256/2002 de 4/07 , núm. 344/2005 de 18/03 o núm.

157/2012 de 7/03 ). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de esa pericial, ni sobre su valoración, la cual no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia Parte en el trámite legalmente establecido. Y sin perjuicio que cualesquiera de las Partes procesales, si ello interesara a sus intereses, instase en el momento procesal oportuno la reapertura de las presentes actuaciones, en orden a la averiguación de esos concretos hechos denunciados, y en caso de entenderse por la Magistrada a quo, en plena libertad de criterio y decisión, que tal elemento probatorio fuese capaz de justificar tal reapertura de las presentes actuaciones, actualmente sobreseídas provisionalmente.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM ., sin que se aprecien, motivos que determinen, conforme doctrina reiterada ( STS núm. 842/2009 y núm. 903/2009, de 7/07 , STAP Córdoba, Sección 3ª, de 23/11/2007 , Girona, Sección 4ª, de 16/09/2008 , y Cuenca, Sección 1ª, núm. 48/2017 de 27/04 ), tal imposición a la Parte Recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 26/07/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DPA 350/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.