Auto Penal Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 708/2017 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal 708/2017

DP 423/2016

Juzgado de Instrucción n 7 Vilanova

A U T O

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

D. IGNACIO DE RAMON FORS

Barcelona, a 20.2.2020

Antecedentes

PRIMERO.-En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó auto de 12.9.2017 por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la defensa y representación de Primitivo Y Teresa contra el auto de 8 .6.2017 que acordaba la apertura de la fase intermedia contra los apelante.

SEGUNDO.-Dado traslado el Fiscal consta informado el recurso oponiéndose al mismo

TERCERO.-.Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO, el y hallándose incompletos los particulares solicitados por el ministerio fiscal que había solicitado todas las diligencias que no fueran de mero trámite fueron reclamados estos al juzgado habiéndose recibido finalmente la sala, y se resuelve atendida la carga de trabajo de la Sala , asuntos preferentes y urgentes que ha precisado de la adopción de medidas de refuerzo. .

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de instrucción dictó el auto directamente apelado auto de 12.9.2017 por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la defensa y representación de Primitivo Y Teresa contra el auto de 8 .6.2017 que acordaba la apertura de la fase intermedia contra los apelantes, en cuyos hechos principiaba por señalar que en virtud del artículo 789.3 de la ley de enjuiciamiento criminal' se han practicado las diligencias de instrucción esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y de las personas que en ellos han participado y que han originado la tramitación de la presente causa seguida por delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que no causan grave daño a la salud y delito de defraudación de fluido eléctrico.'

Se remite al desestimar la reforma a los argumentos del auto inicialmente dictado y recurrido no considerando ni esenciales ni necesarias para determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho delictivo investigado las mismas ni su autoría de un procedimiento ya concluso que en nada alterarían el resultado que llevó al dictado de la resolución citada quedando la valoración de los análisis interesados para la fase de plenario

Siendo así que en el auto al que se remite, se señala que el de las diligencias esenciales practicadas para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo han participado así como al órgano de enjuiciamiento competente se desprende que los apelantes tenían en su inmueble de uso residencial en el que habitaban en las CALLE000 número NUM000 y DIRECCION000 núm. NUM001- NUM002 de la localidad y Olivella que ocupan en virtud del contrato de alquiler que tiene suscrito Primitivo una plantación de marihuana con todo lo necesario material y equipo para su instalación mantenimiento y cultivo de la plantación indoor así como una balanza de precisión ,bombillas de 600 W ventiladores ,máquina de envasado al vacío y ,diverso material o herramientas de trabajo localizados tras la diligencia de entrada y registro acordada por el instrucción de guardia y por la guardia civil donde se localizaron 11 plantas de marihuana de 30 centímetros de longitud aproximadamente 6 plantas de marihuana de 120 centímetros de longitud aproximadamente 72 esquejes de plantas de marihuana ,31 gramos de sustancia vegetal marrón supuestamente hachís 103 gramos de cogollos de marihuana ,33 gramos de plantas de marihuana 1,6gramos de una sustancia vegetal marrón supuestamente hachís 22 gramos de cogollos de marihuana 20 gramos de plantas de marihuana 101 plantas de marihuana de quince centímetros aproximadamente 119 esquejes de planta de marihuana con un peso aproximado de 95 gramos 20 plantas de marihuana en proceso de secado con un peso de 300 gramos 119 gramos de cogollos de marihuana cinco bolsas conteniendo hongos secas con un peso aproximado de 619 gramos y siete bolsas envasadas al vacío conteniendo cogollos de marihuana con un peso aproximado de 220 gramos cada bolsa haciendo un total aproximado de 1540 gramos y una bolsa conteniendo cogollos de marihuana con un peso aproximado de 120 gramos intervenidas y depositadas en las dependencias de la guardia civil habiéndose usado en dicha plantación fraudulentamente energía eléctrica por importe de 10.241, ocho 4,00 € reclamados por Endesa energía añadiéndose en aquél auto que las plantas intervenidas de marihuana tanto de los pesos netos En seco tiene las plantas y pesos netos de los cogollos de marihuana se obtuvo un peso total de 2,284 con cinco gramos que multiplicado por 5.04 euros que se precie establecido por la OCNE en la fecha de la aprehensión suponen total de 11.513, ocho 8,00 € como Valor de la sustancia a la que debe sumarse el hachís intervenido por un total de 31,294 gramos que multiplicado por 6,32 euros da un total de 197,78 euros siendo el precio en el mercado ilícito de toda la mariguana intervenida de 3.022, 39,00 € y el mismo respecto de hachís. Concluye diciendo que ambos invertida dos reconocieron que la plantación era cultivada por ellos para consumo colectivo de cuatro personas teniendo trabajo conocido y no constando a los apelantes antecedentes penales.

Se señala que la investigación ha permitido el acopio de material instructor ido apareciendo indicios bastantes de la posible comisión de los delitos citados de indicios que se infieren de las diligencias practicadas en sede policial y judicial así especialmente la información recogida en el atestado comprensivo de las pertinentes fotografías y el peso neto de la droga intervenida y del informe remitido por la dirección General de la policía científica amén de la declaración prestada en sede judicial por los investigados que reconocieron los hechos justificándolo Setn el autoconsumo y que dicho cultivo era para consumo colectivo de cuatro personas reconociendo ser los titulares de la plantación que le fue incautada por los agentes

SEGUNDO.-

El recurso señala que se solicitó el 8 de noviembre del 16 diligencias entre ellas una acordada por auto de noviembre del 16 que era la práctica de la diligencia de capilar de los apelantes indicándose en aquél auto que respecto del resto de las pretensiones en su caso se acordara estando sea el resultado del análisis solicitado y habiéndose producido el citado análisis se entiende procedente por el apelante que se realizan otras nuevas diligencias que el apelante concreta en lo siguiente

A) Al respecto de los 619 gramos de setas que fueron hallados en el interior de la vivienda se pide efectuar la determinación de la cantidad de sustancia sea coactiva que posee la muestra concretamente la cantidad de Pscilocina, psilocibina y atbaeocistina

B) respecto de indicio A las once plantas halladas en el garaje de 30 centímetros de longitud que laboratorio determine si pueden considerarse plantas Madre sólo destinadas a crear esquejes para la siguiente cosecha pues de ser así implicaría que no tenían finalidad de convertirse en sustancia estupefaciente manteniéndose periodo de crecimiento perpetuo precisamente para poder obtener los esquejes y por ello excluyendo su peso respecto del resto del cannabis hallado porque de ser así no ostentan psicoactividad alguna es decir de THC

C) respecto de indicio C de los esquejes procede determinar cuántos hay por qué la fuerza pública manifiesta que 72 y se aprecie que la caja que das al ver estas muestras estaba medio vacía resultando procedente enviarla muestran su conjunto

D) respecto indicio 10 a los 20 gramos de plantas que se determine el peso total neto excluida humedad tallos y hojas no vinculadas con las unidad florida y el porcentaje de thc mediante de cromatografía de gases

E) respecto del indicio dieciséis relativo a la 101 plantas de marihuana lo mismo que el anterior

F) respecto del indicio 17 relativo a 119 esquejes de marihuana y lo mismo que lo anterior

G) respecto del indicio 18 relativo a 20 plantas de marihuana en proceso de secado con un peso aproximado 300 gramos se solicita que se realice lo mismo que lo anterior

H) respecto del indicia 25 relativo a 119 gramos de cogollos de marihuana se solicita que se realice lo mismo que lo anterior

I) respecto del indicia 27 relativos siete bolsas envasadas al vacío cuyo presunto contenido es cannabis lo mismo que lo anterior realizándose todos individualmente con expresa determinación del indicia analizado

j) por entender que extraordinariamente puede solicitarse otras diligencias dado que nos esperaba la finalización del instrucción antes de la práctica de las anteriormente señaladas se solicitaba que se aportaran a los autos las actas de recepción de las sustancias respecto de las ubicaciones y personal consistentes en determinar los datos identificativos de los funcionarios de la guardia civil que en atención a las sustancias en el almacén depósito de la comisaría de Sant Andreu donde se depositaron inicialmente y la relación de objetos y sustancias depositadas con debida referencia identificación y la determinación de quienes como funcionarios portaron a laboratorio del y INT organismo análogo las muestras analizar y quienes las recepción Avelino con indicación de la referencia de las muestras entrega que entregadas y de no haberse realizado tal actuación se instaba que se realizará lo conducente para su práctica y que se remita la información a la representación apelante bien también el acta de incineración cuando se proceda a su destrucción con indicación de su pasaje

TERCERO.-

El Ministerio fiscal el 10 de octubre del 17 interesaba desestimar el recurso entendiendo que las resoluciones recurridas en ajustadas a derecho y se encuentran debidamente motivados no siendo esenciales las diligencias solicitadas como ocmplementarias.

CUARTO.-

La Sala examinadas las actuaciones constata que se inician las actuaciones policiales a partir también de denuncias de unidades de seguridad municipales y se lleva a cabo la entrada y registro judicialmente autorizada resultando, según el atestado, el desmantelamiento de la sofisticada plantación de una primera vivienda y segunda siendo y haciéndose constar por el equipo de la policía judicial especializada que ,por las características de las plantaciones interiores de marihuana, se permite la recogida de varias cosechas al año con un tanto por ciento elevado de THC gracias al uso de medios técnicos especializados provisión de luz artificial durante todo el día y niveles idóneos de temperatura y humedad logrado mediante los aparatos de aire acondicionado humidificador en sistemas de riego por goteo que aumentan la concentración de que THC hasta lograr cuatro cosechas anuales con consumos de energía eléctrica muy elevados de nivel industrial que nos alcanzan habitualmente vivienda de uso normal lo que se logran mediante camuflar los consumos eléctricos realizando cometidas eléctricas fraudulentas

Se detectó en la investigación una vivienda que corresponde a dos direcciones de acceso por ambas calles habiéndose detectado fuerte olor a marihuana por vecinos y agentes municipales y habiéndose ocasionado al menos un incendio forestal en la proximidad por arder de manera espontánea con las altas temperaturas el sustrato de fibra de coco se usa para el cultivo y observándose la existencia de compresores de aire acondicionado y fertilizante para el cultivo de marihuana en una furgoneta aparcada en la proximidad, planchas de material aislante tubos de riegos para goteo ,contenedor en el terreno abierto de la finca con restos de una gran cosecha de plantas de cannabis teniendo los interna y en antecedentes policiales relacionados con la droga .

Consta los folios 34 y siguientes las actas de la entrada y registro de 20 de octubre del 16 que se tuvo que llegar llevar a cabo usando la fuerza para abrir la puerta ante la negativa a nadie de los moradores a los que se opusieron los apelante es localizando se varias dependencias usadas para el cultivo perfectamente equipadas con lámparas sistemas de riego especiales impulsores extractores de aire filtros interviniéndose los elementos a los que hace referencia a el auto combatido hallándose la acometida ilegal de corriente señalándose también que a los apelantes no les consta actividad laboral o rutina laboral alguna y que pagan aproximadamente 1000 € mensuales por el alquiler de donde refiere la policía que viven de los beneficios de la droga .

Se acompañán las fotografías y los pesajes de los distintos elementos indiciarios referidos observados e intervenidos tanto de una como de otra registro no habiendo deseado declarar los apelantes en sede policial ,procediéndose a desmantelar la instalación

Consta la diligencia en el atestado de que las supuesta sustancia estupefaciente intervenida queda depositada en dependencias acondicionadas de la comandancia de la guardia civil y se entregará el muestreo de la misma por agentes de esta unidad tales efectos al INT de Barcelona.

Consta que declaran los apelantes ante el juzgado indicando que la plantación es para consumo propio y que son consumidores de cuatro seis gramos diarios pagando por el alquiler 200 € y que nada sabe el tema de la luz pues estaba todo hecho antes, que todos pagan lo mismo, que trabajan en hostelería en negro ignorando de donde procede el dinero que se encontró dentro de la casa e ignorando sí además de las plantas de marihuana había setas alucinógenas no teniendo pensado compartir las cosechas con terceros señalando Primitivo también en su declaración que es el titular del contrato que trabaja de carpintero como autónomo que la plantación es el declarante para un consumo colectivo de cuatro personas y que los paquetes de afectados tenían ese cinco siendo consumidor habitual el dinero que se encontró procedía 2850 € de los amigos para parar el alquilar que comparten juntos y que separa trimestralmente amén de los gastos habiendo sido él quien hizo la conexión de la luz y que todo está destinado al auto consumo participando todos en los gastos de cultivo recibiendo de ellos mil € cada tres meses para tener marihuana para fumar dinero que se usa para cubrir los gastos de cultivo no esté dando parte del cultivo terceros siendo las setas alucinógenas.

Consta que por el juzgado se ordenó el análisis y pesaje de la sustancia incautada la determinación de valor en el mercado autorizando la destrucción previo depósito de las muestras Se acompañan también la inspección ocular con los reportajes de las instalaciones y equipamientos aludidos de los autos y en esta resolución.

Consta solicitada las diligencias de 10 de noviembre del 16

Al folio 158 consta la entrega de lo incautado a laboratorio del instituto nacional de toxicología y consta al folio 159 el oficio de remisión con la descripción de las muestras que conclusiones obtenidas uniéndose los antecedentes penales de ambos .Se entregan haciéndose constar que las sustancias ha sido custodiadas desde momento de la consta al folio 277 escrito de acusación del ministerio fiscal incautación hasta su entrega en mano de este instituto al depósito temporal de custodia de Sant Andreu , consta en el acta de entrega con designación de los carnés profesionales de los guardias civiles que hacen la entrega al folio 161 R y folio 163 y la designación de los carnets de los encargados de los facultativos el instituto que lo reciben

Consta como dictamen número de unos 6-0770 dos el informe del servicio de química y drogas del instituto nacional de toxicología que describe a lo analizado y a lo largo de varias páginas expone los resultados y el pesos netos en seco de las hojas analizadas en las distintas muestras la riqueza en THC tanto de hojas como de cogollos y en todas se identifica marihuana salvo en la número doce que refiere un peso neto de las sectas identificando la sustancia Psilocibina la número trece y la catorce donde se identifica hachís R firmando e identificándose los autores del informe del análisis

Consta la extracción de cabello de apelantes para su análisis que el otro apelante para la investigación de consumo de tóxicos a ,

Consta el informe de la compañía eléctrica que refiere la localización de la manipulación de la acometida el contador lanzando la directa a la plantación de marihuana que su consumo muy elevado.

El ministerio fiscal folio 220 solicita que se valore el precio y otras diligencias para que una vez acordadas a se decide sobre la continuación

Se reciben en la forma de tasación de las drogas que obra los folios 232 y sin que la reclamación de Endesa energía al folio 230

Tras todo ello se dicta el auto primeramente el recurrido de 7 de junio de 2017

Tras ello consta el escrito de acusación del Fiscal y el auto de apertura de juicio oral

QUINTO.-

Se ha dictado el auto de apertura de la fase intermedia y en definitiva se suplica en el recurso que se autoricen las diligencias solicitadas. Y complementarias que se indican en el recurso.

Debe señalarse que en primer lugar no se solicita la revocación del auto ni su nulidad por defecto alguno.

Se hace preciso recordar una serie de premisas doctrinales que la sala viene aplicando para considerar correctamente dictado el auto de apertura de la fase intermedia o' auto de procedimiento abreviado':

a) Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley' (FJ 4º-A).'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).

b) Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º-A). '... Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)

c) Respecto del momento de su dictado siendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).

d) Por lo que hacía su contenido general,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

e) Acerca de su funcionalidad el Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación .

f) Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014.

g) Respecto de su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y s u finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

h) En orden a su alcance

vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)

Es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

i) Respecto de su contenido formal y material esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

j) Por lo que hace a la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles. El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos ,con la motivación fáctica suficiente a los efectos de conocer tales datos y evitar eventuales riesgos de indefensión derivados de la confusión en que pueden verse inmersos el o los inculpados ante la difuminación o indefinición resultante de una complicada investigación( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171). debe hacerlo mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes. Ciertamente este proceso motivación, no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, pero igualmente eficaz, la siquiera básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por el que decide abrir la fase intermedia.

La transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'. La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

k) Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja,

l) Respecto del estudio del material instructorio ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos. Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal.

m) Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

n) Sobre la precisión de la tipificación es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

o) En cuanto al alcance de la instrucción, se ha de tener en cuenta que tal como señala el ATS de 26 de julio de 2010 (rec. 20048/2009 ), el criterio para determinar la pertinencia y necesidad de una diligencia sumarial no se puede establecer desde la perspectiva de la amplitud del debate propio del plenario, sino con un carácter puramente instrumental en función de la resolución que el instructor ha de dictar según el art. 779 de la LECr . Dado que tal como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional (STC 41/1998 , STC 109/1986 , STC 186/1990 , STC 191/1989 ) el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, debiendo incluirse no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciado su carácter esencial por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en dicho precepto, y solo con tal fin. Es decir que únicamente pueden incluirse las diligencias esenciales para ello, no pudiéndose utilizar para otros fines, ni por más tiempo del que se precisa para ello, ya que el precepto de forma expresa alude a: 'sin demora', ya que en caso contrario se podría desnaturalizar el proceso.

p) Por lo que se refiere al alcance de su valoración final, tal como señala el ATS de fecha 23 de marzo de 2010 (rec. 200048/2009 ), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.

Naturaleza de la resolución que igualmente marcará el alcance a que puede llegar nuestra valoración ante una alzada como la hoy analizada.

Dado que tal como señala nuestro Tribunal Supremo en las referidas resoluciones (ATS 23-3-2010 y ATS 26-7- 2010) es al instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines que ha de cumplir la comentada resolución, y a él corresponde decidir el momento en que se han conseguido dichos fines adoptando la resolución correspondiente. Dado que la decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el legislador atribuye al instructor, que no tiene competencia para el enjuiciamiento,

La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

Ahora ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos. Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Como igualmente marcará nuestra labor en esta alzada, ya que si el legislador ha querido que sea el instructor el que valore la trasformación del procedimiento y la eventual apertura del juicio oral, no puede por esta vía desnaturalizarse, por lo que en esta medida, exclusivamente deberemos partir de los indicios considerados por el instructor, y sobre esa base analizar si la decisión adoptada supone la infracción de algún precepto legal o la resolución recurrida se apoya en un razonamiento ilógico o arbitrario

ULTIMO.-

Puesto de manifiesto todo lo anterior debemos confirmar el criterio de en los autos recurridos particularmente en cuanto ,por un lado, entendemos correctamente dictado el auto de apertura la fase intermedia que cumple con todos los requisitos a los que acabamos de hacer referencia, puesto que señala con detalle el origen de las fuentes del material instructor y procede a su valoración y reseña de manera que se encuentran ahí los elementos indiciarios que pueden integrar perfectamente la comisión de los delitos puestos de manifiesto cómo presuntamente cometidos. La Sala tiene por tales igualmente los reseñados en el razonamiento cuarto que precede que presentan innegables caracteres indiciarios. Desde este punto de vista el dictado del auto de apertura la fase intermedia no presenta ningún vicio o defecto siendo por demás que del recurso no lo combate desde esa óptica por lo que en todo caso debe ser mantenido.

Y debe ser desestimada la petición de la práctica de las diligencias complementarias y confirmado el criterio del auto, diligencias que la sala rechaza que sea preciso practicar como esenciales o imprescindibles y que estima que las mismas ni son esenciales ni son necesarias para los fines de determinación de los presuntos hechos presuntos autores y órganos competentes entendiendo que su práctica hora nada modificaría el resultado que lleva al dictado del auto de apertura de la fase intermedia, pudiéndose instarse por las defensas para la fase del plenario .

Entendemos que es correcto el planteamiento del juzgado porque hemos reseñado ya que en la instrucción constaban los elementos que consideramos y se pueden considerar indispensables y esenciales para decretar la apertura de la fase intermedia y así las entradas y registros la descripción de lo incautado, su fotografía, su reseña. Consta igualmente el amplio análisis del instituto nacional de toxicología que permite una aproximación harto suficiente a su objeto y que justifica que el juzgado que en su momento pude esperar a recibir el análisis para ver su alcance, una vez recibido este con los detalles y contenido que aporta, al que ya hemos hecho referencia, no considera imprescindibles ni esenciales los complementos solicitados pues el recibido ya contiene lo esencial, identificación de cual es la sustancia que se estaba cultivando las distintas sustancias que se tenían en posesión con ese fin y que es suficientemente detallada , ya hemos hecho referencia su contenido y además sin perjuicio de ello puede interesarse para la fase de plenario la ratificación o ampliación de los dictámenes llevados a cabo por parte de los peritos que los han suscrito, que constan por demás perfectamente identificados.

Por tanto no se entiende ninguna de las diligencias que se solicita como esencial para determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho delictivo ,como consta ,también lo referido a la manipulación eléctrica.

Por demás el juzgado ha practicado la diligencia que puede tener relevancia en orden a la responsabilidad presunta de los apelante es el análisis de cabello y el informe médico forense y constan los elementos esenciales también del traslado de las muestras al instituto de toxicología y los elementos esenciales de la cadena de custodia, ya lo hemos reseñado y de estas al instituto nacional de toxicología y consta en las actas de recepción y entrega por parte del instituto nacional de toxicología y las actas de análisis, sin perjuicio de que la parte considera preciso más detalle , que siempre se puede solicitar para el plenario si se sigue considerando preciso o preguntar por ello en la ratificación pericial en su caso del os dictámenes y de los agentes a quienes se puede citar como testigos.

A partir de esta consideración ciertamente cualquier análisis puede ser ampliado hasta el infinito en cuanto a los detalles que se puedan proporcionar y mayores detalles pueden ser solicitados a propósito de la cadena de custodia de lo analizado, pero ni lo uno ni lo otro en los términos en que vienen pedido son considerados diligencias esenciales o imprescindibles que impidan de confirmar la apertura de la fase intermedia y no se considera preciso , por imprescindible, que se practiquen estas diligencias.

De hecho no se motiva o explícita concretamente ,se limita a indicar que las considera procedentes ( lo que no se niega sino que se dice que no son imprescindibles en este momento a efectos de seguir el trámite sin perjuicio del debate probatorio en plenario) por qué se consideran esenciales ni porqué se considera que el material disponible resultado de la instrucción hasta ese momento no justifique suficientemente la determinación del hecho o la imputación.

En fin no se considera y en eso se está de acuerdo con el criterio de la fiscalía y con el criterio del juez instructor, que se trate de diligencias esenciales considerando por tales las que ya se han practicado y que hemos reseñado con detalle tras el estudio de los particulares y considerando las practicadas ciertamente necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho las personas que en él han participado y el órgano competente y pertinentes.

La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones

En cuanto al alcance de la instrucción, se ha de tener en cuenta que tal como señala el ATS de 26 de julio de 2010 (rec. 20048/2009 ), el criterio para determinar la pertinencia y necesidad de una diligencia sumarial no se puede establecer desde la perspectiva de la amplitud del debate propio del plenario, sino con un carácter puramente instrumental en función de la resolución que el instructor ha de dictar según el art. 779 de la LEC

Es decir que únicamente pueden incluirse las diligencias esenciales para ello, no pudiéndose utilizar para otros fines, ni por más tiempo del que se precisa para ello, ya que el precepto de forma expresa alude a: 'sin demora', ya que en caso contrario se podría desnaturalizar el proceso.Por lo que el recurso debe ser desestimado.Visto lo previsto en el art at 777.1 , 779.1.ª LECRIM y demás de pertinente aplicación procede dictar la siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de los apelantes Primitivo Y Teresa contra el auto de auto de 12.9.2017 por el que se desestimaba el recurso de reforma contra 8 .6.2017 que acordaba la apertura de la fase intermedia contra los apelantes denegando diligencias de instrucción auto que se confirma sin imposición de las costas de esta instancia. Notifíquese a las partes con expresión de que contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno Así se manda y firma. Doy fe