Auto Penal Nº 1017/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 102/2005 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 9/2003, Sumario núm. 1/2003 del Juzgado de Instrucción 3 de Puerto Santa María, se dictó Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2004 , en la que se condenó a Eugenio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ( art. 369.3º CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de nueve años de prisión, multa y accesoria legal.

SEGUNDO.- La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado, básicamente, que el procesado, Eugenio "convino con otra persona no suficientemente identificada trasladarse desde Jerez de la Frontera hasta El Puerto de Santa María para la adquisición de droga o sustancia estupefaciente, lo que así hicieron, trasladándose ambos en el vehículo ..., conducido por el propio acusado ..., donde fueron sorprendidos por un patrullero de la policía nacional, al que le infundió sospechas observar que detenían y aparcaban el turismo en la esquina de la calle Zarza con Cervantes para, acto seguido, el acusado esperar al volante mientras que su acompañante salía un momento del vehículo para volver de inmediato acompañado de otro sujeto no identificado, portando una mochila e introduciéndose uno de ellos en el asiento delantero derecho y otro en la parte posterior del conductor, si bien, al observar la presencia del vehículo policial, salieron rápidamente del vehículo, al tiempo que uno de ellos gritaba en voz alta al acusado «arranca y corre», lo que así intentó hacer el acusado, si bien se le caló el turismo, lo que permitió que el vehículo policial se pusiera delante e interceptara posible maniobra de huída. Seguidamente se procedió a la detención del acusado y registro de la mochila, que había quedado en el suelo de la parte delantera derecha del vehículo, que resultó contener 4.130 grs. de cocaína, con una riqueza del 67'9% y valor estimado de 126.980 euros. El acusado Eugenio pretendía trasladar la sustancia estupefaciente desde el Puerto de Santa María hasta la ciudad de Jerez, en unión de las otras dos personas no identificadas que lograron huir, donde procederían a su posterior distribución o venta, ...".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Eugenio , mediante la representación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Víctor García Montes, en base a los siguientes motivos: el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; el segundo, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 63, 29 y 53 CP ; el tercer motivo, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 CP ; y el cuarto motivo, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación del art. 14.2 CP .

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal del recurrente fundamenta el primer motivo de su recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se habría producido al haber llevado a cabo el Tribunal de instancia una valoración de la prueba ausente de rigor, con contradicciones, como que se describa en los hechos probados que el coche utilizado por el acusado era de cinco puertas, cuando resulta que el policía núm. 6310 afirmó que le parecía que el coche era de tres puertas, y, principalmente, porque él no tuvo conocimiento en ningún momento de que la mochila contenía droga, habiéndose limitado a permanecer en el interior del vehículo. El recurrente concluye que no hay prueba alguna que acredite un concierto entre los que se encontraban en el coche, incurriendo la Sentencia en un déficit tanto de prueba, como de motivación en orden a la prueba practicada.

El Tribunal de instancia ha basado su Sentencia en prueba directa de testigos sobre la acción típica, esto es, la posesión de la droga, y en prueba indiciaria, con relación al conocimiento por parte del acusado, hoy recurrente, de dicha posesión.

El primer aspecto, pues, no es objetable, tratándose de una cuestión de hecho, que, por su propia naturaleza, no es susceptible de control por esta Sala, sin que las pretendidas contradicciones alegadas por el recurrente tengan la relevancia que parece asignarle el acusado, pues con independencia de la precisión sobre los detalles mencionados por éste, lo cierto es que la secuencia principal de los hechos está plenamente afirmada por aquella prueba, directa, de los policías intervinientes, que la visualizaron, viendo cómo el acusado y otro llegaron con el coche a un determinado lugar, momento en que el acompañante salió para volver de inmediato con otro sujeto que portaba una mochila, introduciéndose ambos en el coche, si bien, al percibir la presencial policial salieron corriendo, siendo detenido únicamente el acusado, pues a éste se le caló el coche, lo que permitió que el mismo fuera interceptado.

Otra cosa es el segundo aspecto, referido al conocimiento por parte del acusado del contenido de la mochila, más de cuatro kilos de cocaína, aspecto que ha sido verificado por el Tribunal de instancia en base a los indicios concurrentes. Naturalmente, en el marco del recurso de casación sí es posible considerar la estructura racional del razonamiento correspondiente al juicio sobre la prueba, esto es, si el razonamiento contenido en la Sentencia no ha infringido las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

Pues bien, el razonamiento del Tribunal "a quo" se ha basado en máximas de la experiencia, que no ofrecen duda a esta Sala. Es evidente, desde este punto de vista, que en el contexto de los hechos enjuiciados, en donde está plenamente acreditado que el acusado y otro sujeto acordaron trasladarse desde Jerez de la Frontera al Puerto de Santa María, que llegaron a un lugar, en donde otro sujeto se introdujo con la mochila, siendo entonces sorprendidos por la policía, logrando dos ellos huir, pero no, en cambio, el acusado, a quien se le había dicho que se marchara rápidamente él solo con el coche, en donde ya se había introducido la mochila con la droga, no lográndolo porque el coche se le "caló", momento que fue aprovechado por la policía para llevar a cabo la intervención y detención de aquél, el recurrente tuvo que tener conocimiento de que la mochila contenía droga. Todo ello además a altas hora de la noche y en una zona y ciudad no habitual para el acusado.

Por tanto, concurren varios indicios que avalan suficientemente un concierto entre todos aquellos sujetos, entre ellos el hoy recurrente, en orden al transporte de la droga incautada, con seguridad excluyente de dudas razonables, sólo referidas a si la misma se iba a distribuir o vender, si se iba a distribuir entre los tres las posibles ganancias o si el acusado sólo iba a ser gratificado económicamente por su labor de transporte, aspectos irrelevantes a los efectos de la responsabilidad penal afirmada por el Tribunal de instancia.

Por tanto, verificada la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con todas las garantías que la legitiman para su valoración por el órgano jurisdiccional, y contando el razonamiento llevado a cabo por éste con el siempre necesario soporte racional, es evidente la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 884.1º LECrim .

SEGUNDO. El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación de los arts. 29, 53.3 y 63 CP , sosteniendo que él tuvo un papel meramente secundario, propio más bien de una complicidad, pues ni siquiera llegó a detentar la droga.

a) El art. 368 CP se ha configurado de tal modo que, en realidad, según este precepto penal todo favorecimiento del tráfico de drogas prohibidas constituye autoría, haciendo muy difícil en la práctica la apreciación de otros supuestos distintos de participación, como la complicidad. Sólo en casos de mínimo favorecimiento, como quien únicamente indica al comprador el lugar en donde se vende droga, ha apreciado esta Sala aquella hipótesis de participación.

b) En el presente caso, está acreditado en los hechos probados que el acusado, que cuando fue detenido tenía en el interior de su vehículo la mochila conteniendo la droga, en concierto con otras personas, "pretendía trasladar la sustancia estupefaciente desde el Puerto de Santa María hasta la ciudad de Jerez, en unión de las otras dos personas no identificadas que lograron huir, donde procederían a su posterior distribución o venta", por lo que no puede prosperar de ningún modo la pretensión del recurrente.

Es evidente que el concierto dirigido a la recepción de la droga, cuya disponibilidad llegó a tener el recurrente, aunque fuera inmediatamente detenido, supone una verdadera autoría, en su caso coautoría, y no, como lo pretende aquél, una simple complicidad.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim .

TERCERO. El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 CP , sosteniendo que el delito no se llegó a perfeccionar, por lo que se le debió condenar por un delito en grado de tentativa.

a) En cuanto al delito contra la salud pública por el que viene condenado el recurrente, esta Sala ha rechazado la aplicación de la tentativa, dada la estructura del tipo penal, cuando el autor no ha logrado los fines o metas, como el tráfico de la droga propiamente dicho, perseguidos con la tenencia, porque el delito se consuma con la tenencia. Como decíamos en nuestra Sentencia de 13-3-2002 , cuando el autor tiene la droga y tiende a un fin futuro y extratípico que no alcanza es clara la consumación, a diferencia de aquella otra hipótesis, en la que el autor comienza la ejecución con el fin de lograr la tenencia, pero sin alcanzarla.

b) En los hechos declarados probados por la Sentencia impugnada está acreditado el acuerdo previo entre el acusado y otro, trasladándose al lugar en donde la iban a recibir, aguardando en su vehículo hasta que aquel otro que le había acompañado regresó con otro sujeto que introdujo la mochila con la droga en el interior del vehículo, es decir, sí se llegó a producir la posesión material de la droga, aunque inmediatamente después fuera detenido por la policía.

Ninguna duda hay, pues, sobre la consumación del delito contra la salud pública, pues tuvo lugar la tenencia de la droga, cocaína, en cantidad de notoria importancia, por parte del recurrente, luego de haber concertado el encuentro a tal fin con el otro acusado.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim .

CUARTO. El cuarto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida del art. 14.2 CP , sosteniendo que pensaba que participaba en un acto favorecedor del tráfico de hachís, no de cocaína, y que nunca creyó que fuera en cantidad de notoria importancia.

La cuestión del conocimiento de la clase de droga poseída y de su notoria importancia constituye un problema de dolo, que en el presente caso no presenta ninguna dificultad, pues según el resultado de la prueba el acusado, hoy recurrente, convino con otro trasladarse a la ciudad de El Puerto de Santa María "para la adquisición de droga o sustancia estupefaciente", sin especificación alguna ni de su naturaleza ni de su cantidad. Luego en su plan entraba también la droga y la cantidad que finalmente fue intervenida, con la pretensión de transportarla posteriormente hasta Jerez.

Por tanto, la meta de la acción del autor, hoy recurrente, era adquirir droga, que bien podía ser cocaína, y en cantidad que podía ser de "notoria importancia", como así fue efectivamente, siendo evidente que aquél no tomó ninguna medida ni opuso en ningún momento reparo alguno expresivo de que limitara su participación a una determinada clase de droga y en una concreta cantidad, por lo que es claro que una y otra circunstancia, de signo agravatorio ("drogas que causan grave daño a la salud" y en "cantidad de notoria importancia"), le resultaba indiferente. Dicho con otras palabras: por la forma en que se acordó la realización del hecho (ir a la ciudad de El Puerto de Santa María para adquirir droga), se puede concluir que la realización del tipo agravado le resultaba indiferente, suficiente para excluir el alegado error del art. 14.2 CP y afirmar, en consecuencia, la realización del tipo subjetivo correspondiente al delito agravado por el que ha sido condenado ( art. 369.3º -hoy 369.6ª-, en relación con el inc. 1º del art. 368 CP ). En efecto: un error presupone una representación equivocada de la realidad. Es evidente que la indiferencia del autor excluye precisamente una representación errónea de la realidad, porque aquél no tuvo ninguna representación sobre la clase de droga y su cantidad.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.