Auto Penal Nº 102/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 52/2009 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

AUTO: 00102/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

SECCION SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: 52/2009-DI

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2630/2007

AUTO Nº 102/09 ==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

D. JOSE GOMEZ REY

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En Santiago de Compostela, a cuatro de mayo de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor auto de fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho que acordaba autorizar el cumplimiento de la Comisión Rogatoria remitida a través del Ministerio de Justicia de España del Trigésimo Tercer Juzgado Especializado de lo Penal de Lima, Perú, y en consecuencia autorizar la repatriación de las piezas que se hallan depositadas en el Museo de América en Madrid.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Mateo recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, remitiéndose en su virtud a este Tribunal las diligencias originales con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de Febrero de 2009.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. JOSE GOMEZ REY.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el apelante la decisión de autorizar el cumplimiento de una segunda Comisión rogatoria del Trigésimo Tercer Juzgado Especializado de lo Penal de Lima y de autorizar, en consecuencia, la repatriación de las piezas a las que la misma se refiere y que se hallan depositadas en el Museo de América en Madrid.

La decisión ha de ser confirmada puesto que a la pretensión del apelante, que dice ser propietario de las piezas, cabe responder con los mismos argumentos expuestos en el Auto dictado por esta Sección el 2 de septiembre de 2008 , al resolver sobre la oposición a la repatriación basada en un derecho de retención en prenda.

SEGUNDO.- En el Auto de 2 de septiembre de 2.008 se dijo que "la afectación de un derecho de orden patrimonial por la solicitud de asistencia penal, consistente en el caso en el comiso de los efectos del delito, no permite por sí sola la apreciación de una vulneración del orden público español, cuando el ordenamiento español establece como principio general la primacía del orden jurisdiccional penal (artículo 44 Ley Orgánica del Poder Judicial ), prevé como norma procesal criminal la recogida y retención de los efectos del delito (artículos 334 y 337 LECR ) y niega la posibilidad de tramitación simultánea de reclamaciones civiles principales o incidentales sobre los efectos del delito (artículo 111 y 367 LECR ), por lo que la retención coercitiva por razón de una causa penal de los efectos del delito no contraviene principios del ordenamiento español, sino que se acomoda a ellos, pues el carácter imperativo del derecho penal y la necesidad de averiguar la investigación criminal, la celebración del juicio y la eventual restitución de los bienes a su titular justifican la adopción de medidas cautelares que alteren la situación posesoria sobre la que el proceso incide. No obstante, no pendiendo litigio judicial en España relativo a derechos sobre los bienes afectados, lo que sí entroncaría con el concepto de orden público es la necesidad de preservar el derecho del titular de las facultades afectadas por la decisión cautelar judicial de hacer valer en el seno de dicho proceso penal la legitimidad de sus intereses y a obtener una resolución ajustada a derecho que, en su caso, los reconozca en el conflicto que pudiera existir con la persona o entidad a la que correspondiese la eventual restitución de los bienes que se dicen sustraídos". Esas facultades pueden ser hechas valer en el proceso penal, "sin perjuicio de lo que el órgano penal competente pueda plantear al respecto si le cupieran dudas sobre tal particular".

TERCERO.- Con lo dicho se bastaría para confirmar la resolución recurrida, que por otra parte ya ha sido ejecutada.

El apelante alega que "aunque fuera cierto que los bienes culturales objeto de la comisión rogatoria hubieran salido ilícitamente de Perú (lo cual de ningún modo le consta a mi representado), mi mandante es un tercero de buena fe y los artículos 66__h6_0465art>464 del Código Civil y 85 del Código de Comercio protegen al tercero de buena fe y no al patrimonio cultural de un Estado extranjero. Y que "los "Tribunales españoles no protegen el patrimonio cultural de otros Estado distintos del español, sino que determinan la propiedad de esos bienes conforme a la regla formulada en el artículo 10.1 del Código Civil ".

Al margen de que esa determinación de la propiedad no se pueda hacer cuando de lo que se trata es de cumplir una petición de auxilio jurisdiccional penal correctamente formulada, conforme a lo expuesto en el fundamento precedente, lo cierto es que ni siquiera concurre el presupuesto que invoca el apelante. La irreivincabilidad de bienes muebles que invoca el apelante tiene como presupuesto la posesión del bien, de modo que la ostentación del derecho sobre la cosa es tratada en el derecho como si fuera realidad. En éste caso el apelante cuando las cosas fueron incautadas no se hallaba en su posesión. Los bienes decomisados estaban en posesión de un tercero, imputado en un proceso penal, situación que no se altera por el hecho de que ese poseedor los hubiera depositado a nombre del apelante. No es momento de decidir si el apelante fue adquirente de buena fe de esos bienes. No constan sus títulos de adquisición. No era poseedor material de los bienes cuando fueron aprehendidos, ni tampoco cuando se hizo el depósito. El derecho de propiedad que invoca, o el derecho a la indemnización como adquirente de buena fe, podrá hacerlos valer en el proceso penal en el que se acordó la comisión rogatoria a la que el juzgado español decidió dar cumplimiento.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Mateo contra el Auto de fecha 17 de septiembre de 2008, dictado en las Diligencias Previas nº 2630/2007 bis que se tramitan en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela, y confirmar dicha resolución.

No se hace imposición de las costas procesales del recurso.

Notifíquese este Auto a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso ordinario; y remítase testimonio del mismo al Juzgado de Instrucción de procedencia para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por este Auto, del que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.- JOSE GOMEZ REY.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.