Auto Penal Nº 102/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 27/2013
Procedimiento Jurado núm. 1/13 - Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta)
Causa Jurado núm. 2/12 -Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tarragona
AUTO núm. 102
Excmo. Sr. Presidente:
D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. José Francisco Valls Gombau
Dª Nuria Bassols Muntada
En Barcelona, a 7 de noviembre de 2.013.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos del procedimiento del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Tarragona núm. 1/2013 , dimanante de la causa de núm. 2/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tarragona, seguido por un delito de asesinato contra el acusado Carlos Daniel , por el acusado se presentó recurso de apelación contra el auto de cuestiones previas de 5 de julio de 2.013 en la medida en que deniega la nulidad de las diligencias de instrucción de entrada y registro en la vivienda del propio acusado y las pruebas periciales derivadas de cualquier hallazgo realizado en dicha vivienda.



SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal y por la representación de la acusación particular se presentaron sendos escritos de oposición y de recurso de apelación supeditado.



TERCERO .- Se acordó la celebración de la vista para el día 4 de noviembre de 2013, que se celebró con el resultado que es de ver en el acta.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala, Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos .

1.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Daniel , se solicita la nulidad de las diligencias de instrucción de entrada y registro en la vivienda del Sr. Carlos Daniel y las pruebas periciales derivadas de cualquier hallazgo realizado en dicha vivienda. En síntesis, basa el recurso en que habiéndose declarado en el auto recurrido la inutilización, a efectos probatorios, de la declaración prestada por el Sr. Carlos Daniel ante la policía el día 27 de febrero de 2012 y rechazadas el resto de las pretensiones anulatorias solicitadas por la defensa, con fundamento en la infracción de derechos fundamentales, deberían igualmente declararse nulas las citadas diligencias de instrucción, en virtud de la conexión de antijuricidad ex art. 11 LOPJ que se aprecian debido a: (A) La existencia de una fuente probatoria obtenida efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente reconocido, como queda explícito en el auto del Iltmo. Sr. Magistrado- Presidente del Jurado; (B) La nulidad de la declaración policial impide la acreditación mediante otros medios de origen independiente al de la fuente contaminada, que permitieran sostener un auto de entrada y registro en el domicilio del Sr. Carlos Daniel , con conexión causal entre la declaración policial y dicho auto de entrada y registro, y (C) Aquello más determinante, es que el material probatorio derivado de la fuente viciada no sólo se encuentra vinculado con la prueba ilícita en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, sino que entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella, existe una 'conexión de antijuricidad', es decir, también desde un punto de vista interno a la que no son ajenas la entrada y registro y las periciales derivadas y '...

se han transmitido de una a otro, ese carácter inconstitucional, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y además, desde una perspectiva externa, las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieren el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado ....' 2 .- El Ministerio Fiscal y la representación de D. Fabio , se oponen a la admisión del recurso, en síntesis (a) por no existir vulneración de derecho fundamental alguno que ni siquiera fue denunciado en el recurso interpuesto, y (b) no infringirse ninguna de las garantías legales en las diligencias sumariales tanto de entrada y registro en su domicilio como las sucesivas periciales practicadas, debiéndose tener presente que consta en el auto recurrido una suficiente y detallada motivación de las razones que fundaron la citada entrada y registro no circunscritas a la primigenia declaración del Sr. Carlos Daniel .

Asimismo, deducen recurso supeditado de apelación solicitando la revocación de la declaración de nulidad de la declaración prestada por el Sr. Carlos Daniel , ante la policía, el día 27 de febrero de 2012 por: (a) no haberse producido ningún retraso injustificado en la imputación del Sr. Carlos Daniel , (b) la jurisprudencia del TC citada en el auto recurrido -especialmente la STC 135/1989 no contempla una situación similar a la de autos-, y (c) la citada declaración, cuya nulidad se postula, ha de ser mantenida, al menos, en cuanto a su posible incidencia sobre otras manifestaciones y contradicciones prestadas por otras personas.



SEGUNDO.- Prueba ilícitamente obtenida y sus posibles consecuencias reflejas sobre otros medios de investigación .

1.- La jurisprudencia del TS, vid por todas STS 605/2010, de 24 de junio , declara que en el proceso penal en un Estado de Derecho ' .... Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del 'ius puniendi' del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal......

previene que 'no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales' ( art. 11.1 LOPJ )....... ' y añade que la prueba nula no hace desaparecer el hecho, objeto del proceso, sino que impide que pueda ser empleado en la reconstrucción de ese hecho tanto dicha prueba como aquellas otras posteriores comprometidas por la anterior prueba nula, siempre que exista una conexión entre ambos resultados probatorios ( SSTC 85/1994 - FJ 4 -, 86/1995 - FJ3 -, 181/1995 - FJ4 -, 49/1996, -FJ3 - y 54/1996 -FJ8-).

Para establecer la contaminación de la prueba posterior por la ilícitud constitucional de la anterior, éste Tribunal en ATSJC 22 enero 2006 (FJ. 4º) y STSJC 11/20111, de 5 de mayo (F. J. 4º. 2), siguiendo la doctrina sentada por el TC y TS, viene acudiendo a la llamada doctrina de la ' conexión natural ' y de la ' conexión de antijuricidad ' ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 28/2002 , 184/2003 , 259/2005 , 261/2005 , 136/2006 , 49/2007 y 66/2009 ), seguida por el TS (entre otras muchas, las SSTS 2ª 938/2003 de 17 jun .; 9/2004 de 19 ene ., 1014/2005 de 9 sep ., 1033/2005 de 15 sep ., 1284/2006 de 29 dic ., 197/2007 de 5 mar ., 926/2007 de 13 mar ., 480/2008 de 17 jul ., 1383/2009 de 23 dic ., 372/2010 de 29 abr ., 529/2010 de 24 may ., 605/2010 de 24 jun ., 53/2011 de 10 feb . y 91/2011 de 18 feb .).

Y en esta línea declaramos que ' .... se considera que la inconstitucionalidad de la primera prueba se extiende a la segunda ( prueba refleja ), con la consecuencia de no poder valorarse tampoco como medio de prueba, siempre que exista entre ambas una conexión natural o relación de causalidad. Por excepción, la prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo cuando, pese a existir esa conexión natural, falta la llamada conexión de antijuridicidad , esto es, cuando, por la valoración de diferentes elementos en juego, puede estimarse que la prueba posterior es jurídicamente independiente de la primera y, por ello, debe valorarse como lícitamente obtenida y constitucionalmente legítima ....' .

A dichos efectos, en la STC 81/1998 , se estableció que habrán de valorarse los siguientes elementos para elaborar ese juicio de conexión de antijuridicidad: ( a) La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera.

(b) El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

(c) Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

(d) Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad, y (f) Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error.

O lo que es lo mismo, siguiendo la STC 81/1988 y la STS (S. 2ª) 605/2010, de 24 de junio , así como nuestra STSJC 11/2011, de 5 de mayo, ha de realizarse un análisis desde una doble perspectiva para determinar si existe o no la conexión de antijuricidad: una perspectiva interna, que atienda a la índole y características del derecho fundamental vulnerado en la prueba originaria así como el resultado inmediato de la infracción, y otra perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela de la realidad y efectividad del derecho fundamental vulnerado.

En cualquier caso, la determinación previa de la conexión entre la prueba anterior e ilícita y la posterior o refleja, debe probarse por quien la alega, como se desprende por la remisión que el art. 36 LOTJ realiza a los artos. 668 ss. LECrim.

2 .- En el caso examinado, en el escrito de recurso de apelación, reiterado en el acto de la vista, se señala, en concreto, como derecho fundamental infringido que ' .... se privo al Sr. Carlos Daniel del derecho a la defensa y a la asistencia letrada, de modo artificial... tomándosele declaración a título de testigo para proceder a detenerlo tras la misma, y ello cuando ya existía constancia, al tiempo de la declaración testifical, que la policía estaba dirigiendo contra el mismo el procedimiento. Se declara en el auto impugnado la inutilidad de la declaración policial a todos los efectos no sólo en la medida de que no cabe su uso a los efectos del art.

714 ni art. 730, ambos de la LECrim , sino que sencillamente se proclama su expulsión del procedimiento ...

se reconoce (pues) la infracción de derechos fundamentales... (si bien) ... el auto se ha quedado 'corto' ...( y) la consecuencia, en virtud de la conexión de antijuricidad no es sólo la expulsión de la declaración testifical del Sr. Carlos Daniel ...(sino) también la diligencias de entrada y registro en (su) vivienda, y las pruebas periciales efectuadas sobre cualquier hallazgo derivado de dicha diligencia ....'.

La respuesta a la cuestión planteada aparece nítidamente expuesta en el auto recurrido por no darse la citada conexión de antijuricidad precisa para decretar la nulidad de otras diligencias distintas de la testifical del Sr. Carlos Daniel , pues, en contra de lo afirmado por el recurrente y en la línea de lo argumentado por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la acusación particular, el Juez instructor disponía de otros elementos, distintos y diferenciados de la declaración testifical que justificaban la entrada y registro en su domicilio.

La entrada y registro se encuentra motivada por indicios que no se encuentran en la declaración testifical del Sr. Carlos Daniel y que permiten afirmar tanto desde una perspectiva externa como interna, anteriormente referidas, que fuera de dicha declaración existían otros elementos a través de los cuales se podía razonablemente pensar que existía una pertinencia razonable para su práctica.

En efecto, en relación con otras razones distintas y abstracción hecha de la declaración testifical del Sr. Carlos Daniel , que permiten entender no contaminada la entrada y registro y sucesivas diligencias derivadas de aquélla nos encontramos, conforme detalla el auto recurrido, el informe policial en que se solicita la diligencia sumarial de entrada y registro así como de la diligencia judicial de inspección ocular y de levantamiento del cadáver realizada por el Instructor, de donde se desprenden los siguientes datos: (a) la ausencia de violencia y que los posibles autores fueran del entorno de la víctima. Nótese que se simuló la realización de un robo, la entrada en el domicilio lo fue con el consentimiento de la víctima o por disponer de llaves y la probable intervención de dos personas, por las declaraciones de una vecina, lo cual sí afecta al Sr. Carlos Daniel , quien según los antecedentes policiales y judiciales era o había sido pareja sentimental de la Sra. Rebeca , familiar directa de la fallecida; (b) la referencia ofrecida por un Mosso d#Esquadra que el mismo día 28 de febrero de 2012 escucha decir a Doña. Rebeca , en los aledaños del domicilio de la fallecida, mientras hablaba por teléfono con tercera persona, tras dar aviso al servicio de emergencias del fallecimiento de su madre, la expresión ' .. esta noche he estado contigo, está claro ...'; y (c) Los datos de la herida sangrante que presentaba en la nariz Doña. Rebeca y las manchas de sangre observadas en el pantalón del Sr. Carlos Daniel unida a la propia declaración de Doña. Rebeca relativa a lo que hizo y a donde fue el día del fallecimiento de su madre.

Por todo lo expuesto, es claro que la declaración testifical del Sr. Carlos Daniel no era el único elemento, ni siquiera el más importante, que fundamentaba la entrada y registro en su domicilio, sino que, como hemos referido, el Juez instructor, al momento de acordar la entrada y registro domiciliario, tenía elementos indiciarios suficientes para acordar dicha diligencia que, en contra de lo mantenido por el recurrente ' cortocircuitan ' la conexión de antijuricidad y permite considerar que a pesar de una infracción del derecho fundamental por un retraso en el otorgamiento de su condición de imputado, privándole de la plena efectividad de su derecho de defensa y asistencia letrada, no deba expulsarse del procedimiento la diligencia de entrada y registro en la vivienda del Sr. Carlos Daniel y las periciales efectuadas sobre cualquier hallazgo derivado de dicha diligencia (informes periciales sobre muestras biológicas, ropa, y otros elementos).

En su consecuencia, ha de rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Daniel .



TERCERO.- Recurso supeditado de apelación. Declaración de nulidad del Sr. Carlos Daniel .

1.- El Ministerio Fiscal y la representación de D. Fabio solicitan que se estime válida, a los efectos probatorios, la declaración testifical del Sr. Carlos Daniel en tanto que resultaba razonable que, en un primer momento, se le tomará declaración testifical con anterioridad a su imputación pues si bien los indicios apuntaban a unos autores que se encontraban en el entorno familiar, según señalaba el Ministerio Público, fueron inicialmente llamados hasta 13 testigos y su declaración testifical desde que comparece en Comisaría a las 19.37 horas hasta que es detenido a las 21.39 horas, como presunto autor de la muerte de la Sra. Isabel , transcurre un tiempo mínimo que no puede estimarse pueda calificarse retraso consciente para privarle de su derecho de defensa y asistencia letrada.

2.- Sabido es que no pueden tener la naturaleza de prueba en el sentido procesal del término la declaración de un testigo realizada en el atestado policial, pues hemos de tener presente que cuando el art.

714 LECrim . al referirse a la diversidad de versiones entre aquellas producidas en el juicio oral y '.. en el sumario ..' señala que podrá pedirse su lectura, no procede estimarse como tales aquellas declaraciones testificales efectuadas en el atestado policial que lo integran una serie de actos de investigación que puedan contener fuentes de prueba, pero no prueba en sí misma.

Por otra parte, a efectos de una posible incidencia sobre otras declaraciones relacionadas con terceros con posibles contradicciones que pudieran haber incurrido entre dicha declaración y la prestada por Doña.

Rebeca y su entrada en el proceso, sí que hemos de participar de la estimación realizada en el auto recurrido respecto a su no utilización, con efectos probatorios, como se señala en dicho auto, de la declaración policial prestada por el Sr. Carlos Daniel . Y para ello nos basamos no solo por cuanto no fue asistido de Letrado sino porqué si bien no se le formuló pregunta directa sobre su participación en los hechos, la policía disponía de datos de los podía desprenderse su posible autoría, tanto por las manchas de sangre observadas en su pantalón como de una comparación con las declaraciones de Doña, Rebeca que se estaban desarrollando en la Comisaría, y, más concretamente, se señala en el auto recurrido dos momentos: (a) desde las 20 horas (recuérdese que el recurrente comparece como testigo en Comisaría a las 19, 37) en que se constatan contradicciones entre su manifestación y las de Doña. Rebeca ' .. sobre cuándo fue la última vez que pernoctó en casa de Carlos Daniel ; y si consideraba capaz a Carlos Daniel de matar a su madre -estas dos preguntas se formulan como colofón del interrogatorio que concluye a las 20.09 horas, por tanto escasos minutos antes-.

Doña. Rebeca contesta a estas dos cuestiones negando que Carlos Daniel pudiera haber matado a su madre y que la última vez que durmió con él fue alrededor de quince días antes ...', y (b) En todo caso, desde la detención de Doña. Rebeca a las 20,41 horas, basada en una comparación entre sus declaraciones con las del Sr. Carlos Daniel que no fue detenido, otorgándosele la condición de imputado, hasta las 21.39 horas.

Ante esta tesitura, la consecuencia lógica es estimar que su declaración testifical durante dicho lapso temporal, se encuentra viciada por la infracción de derechos fundamentales como los relativos al derecho de defensa y asistencia de Letrado, y en su consecuencia, hemos de confirmar la resolución recurrida.



CUARTO .- Costas.

No procede realizar pronunciamiento alguno sobre las costas de la presente alzada

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO: : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Daniel y el recurso de apelación supeditado interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación de D. Fabio , contra el auto del Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado dictado el 5 de julio de 2013 en el Procedimiento de Jurado 1/2013 de la Audiencia Provincial de Tarragona procedente de la causa 2/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tarragona, y en su consecuencia confirmar íntegramente la resolución recurrida, sin realizar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la presente alzada.

Así lo acordó la Sala y firman los Magistrados citados al margen. Doy fe.