Encabezamiento
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
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R
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37051030
N.I.G.: 28.106.00.1-2018/0002819
Recurso de Apelación 1199/2020
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Parla
Diligencias previas 376/2018
Apelante: UTE VALORIZA GESTYONA
Procurador D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
Letrado D./Dña. IVAN MATAMOROS MULLOR
Apelado: D./Dña. Maximo, D./Dña. Nazario, AUXILIAR DE SERVICIOS DE PINTO S.A.U., D./Dña. María Inmaculada, D./Dña. Octavio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN y Procurador D./Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ
Letrado D./Dña. MARIA OLGA LOPEZ LAGO, Letrado D./Dña. PEDRO FRANCISCO MUÑOZ LORITE, Letrado D./Dña. MARIA TERESA SANTIAGO GARDE, Letrado D./Dña. RAFAEL CARRASCO SANCHEZ y Letrado D./Dña. GONZALO LEON FELIPE
AUTO Nº 102/21
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de 'UTE VALORIZA-GESTYONA'se presentó en fecha de 25 de agosto de 2020, el anterior escrito en el que interponía recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el auto de fecha 18 de agosto de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº : 1 de Parla (Madrid) en las Diligencias Previas nº : 376/2018, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Acordar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y ARCHIVO de la presente causa, en virtud de lo establecido en el artículo 641.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal '.Desestimado el previo recurso de Reforma por auto de fecha 3 de noviembre de 2020, se admitió a trámite el recurso de Apelación interpuesto con carácter subsidiario, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por providencia de fecha 20 de noviembre de 2020, siendo impugnado por: D. Maximo, en escrito presentado en fecha de 24 de noviembre de 2020 por el Procurador D. Francisco Montalvo Barragán, por la entidad 'AUXILIAR DE SERVICIOS DE PINTO S.A.U', en escrito presentado por la Procuradora Dª. María salud Jiménez Muñoz, por D. Nazario, en escrito presentado por el Letrado D. Pedro Francisco Muñoz Lorite en fecha de 26 de noviembre de 2020, por D. Octavio, en escrito presentado por el Letrado D. Gonzalo León Felipe en fecha de 26 de noviembre de 2020, y por Dª. María Inmaculada en escrito presentado por el Letrado D. Rafael Carrasco Sánchez en fecha de 4 de diciembre de 2020, acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 15 de diciembre de 2020, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.
SEGUNDO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 22 de diciembre de 2020, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 9 de febrero de 2021, la correspondiente deliberación para el día 18 de febrero de 2021, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación procesal de 'UTE VALORIZA-GESTYONA'se fundamenta su recurso, en primer término en una cuestión procesal, esto es, en la improcedencia del Sobreseimiento provisional acordado en el auto impugnado, cuando está pendiente la resolución de un recurso de Apelación por la Audiencia Provincial de Madrid en relación a una diligencia de investigación solicitada por dicha parte recurrente. En relación al fondo de la cuestión, se resumen los hechos objeto de investigación en los siguientes: 1) Miguel Ángel, Adrian y Juana se presentaron a las elecciones municipales del año 2015 al Ayuntamiento de Pinto con la promesa de remunicipalizar los servicios locales que realizaba la UTE y que antes gestionó la empresa ASERPINTO, resultando investidos Miguel Ángel Alcalde y asimismo presidente de ASERPINTO y los otros dos mencionados concejales y consejeros de la mencionada empresa. 2) Ante la imposibilidad de resolver el contrato sin justa causa sin perjudicar a la economía de dicho Ayuntamiento desarrollaron un plan consistente en sancionar de forma reiterada a la UTE. 3) Para poder sancionar a la UTE los investigados contaron con la ayuda de Octavio, miembro del consejo de administración de ASERPINTO y de María Inmaculada a quien prometieron contratar en ASERPINTO si resultaba despedida de la UTE en el denominado 'Acuerdo del Chivatazo' diseñado por los investigados para alentar a los trabajadores de la UTE a que denunciaran cualquier tipo de práctica y facilitaran información sobre la UTE. 4) En cumplimiento de dicho plan, María Inmaculada estuvo enviando toda la información que consideró pertinente a Octavio, con el que presumiblemente tuvo una relación sentimental, habiéndose aportado un informe pericial que acredita que junto a numerosos documentos en archivos Excel, envió a dicho investigado claves de usuario y diversos certificados con información de carácter confidencial y personal que afecta a UTE y a trabajadores de la misma. 5) Hasta abril de 2018, en el que se iniciaron los primeros expedientes sancionadores nunca se había hecho por parte del Ayuntamiento ninguna inspección sin previo aviso ni emitido informe alguno de control del contrato, dictándose el 26 de abril de 2018 dos decretos de incoación de expediente sancionador en base a meras fotocopias sin firmar. 6) El día 14 de junio de 2019 Juana, como consejera delegada de ASERPINTO contrató a María Inmaculada en dicha mercantil, un día antes a que cesara como Alcalde Miguel Ángel y Adrian y Juana como concejales, todos ellos representantes de ASERPINTO. Hechos los anteriores que pueden ser constitutivos -según el recurso- de los siguientes delitos: a) Revelación de secretos ( arts. 199 y 200 CP), b) Revelación de secretos de empresa ( art. 279 CP), c) Corrupción en los negocios ( art. 286 bis), y d) Prevaricación ( art. 404 CP).
SEGUNDO.-Resumen de las diligencias practicadasDel examen de las actuaciones, se observa que las mismas se iniciaron en virtud del escrito de denuncia presentado por D. Eulogio de fecha 11-5-2018 'UTE VALORIZA- GESTYONA' por un presunto delito de descubrimiento y revelación de secretos, por haberse facilitado al Ayuntamiento de Pinto (Concejalía de Ecología y Modelo de Ciudad), sin consentimiento de la misma, fotocopias de documentos privados que contienen información sensible y datos exclusivos del negocio de la expresada UTE y a la que solo tienen acceso determinado personal que trabaja en la sede de la misma en la c/ Albatros 33, documentos en base a los cuales el Alcalde de dicha corporación municipal dictó en fecha de 26-5-2018 decretos de expedientes de penalidades administrativas por incumplimiento de lo acordado sobre recogida de muebles y enseres (que debían de realizarse en el plazo de 72 horas) y eliminación de pintadas (en el plazo de tres días) en el contrato administrativo de fecha 30-12-2013, conectando lo anterior con el ofrecimiento por parte de la entidad municipal 'ASERPINTO SAU' realizada por su consejo de administración de fecha 25-1-2018 de ofrecer la incorporación a esta última de los trabajadores subrogados en el servicio que gestiona la denunciante que fueran objeto de despido, siempre 'que hubieran realizado acciones en defensa de los intereses del Ayuntamiento de Pinto'.Por auto de fecha 21-5-2018 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº : 1 de Parla (Madrid) la incoación de las presentes Diligencias Previas, recibiéndose declaración en fecha de 1-6-2018 a D. Eulogio, representante legal de la UTE denunciante, remitiéndose por el Alcalde de Pinto escrito de fecha 29-10-2018 en el que se indicaba que los referidos documentos privados se recibieron en la mesa del concejal D. Adrian en un sobre que contenía un 'pendrive', aportándose por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo escrito de fecha 21-1-2019 al que se adjuntaba informe pericial realizado por Lazaruss Techonology S.L. (folios 279 y 280 n soporte digital), recibiéndose declaración como investigados, en fecha de 21-1-2019, a Dª. María Inmaculada, D. Guillermo, D. Hernan (empleados de la entidad denunciante), en fecha de 30-1-2019, a D. Nazario y a D. Indalecio, y en fecha de 19-2-2019 a D. Miguel Ángel (Alcalde de Pinto y Presidente de ASERPINTO) y a D. Justiniano (miembro del consejo de administración de ASERPINTO), y, en fecha de 13-5- 2019 a D. Adrian (concejal de Ecología y Modelo de Ciudad) y a D. Maximo (jefe de contratación del Ayuntamiento de Pinto), con el resultado que consta en su soporte digital. En fecha de 21-6-2019, por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de 'UTE VALORIZA-GESTYONA' se presentó escrito interesando de requiriera al Ayuntamiento de Pinto para que aportara los datos identificativos de la trabajadora a quien se contrató por la entidad municipal ASERPINTO, diligencia de investigación que fue denegada en providencia de fecha 26 de junio de 2019 y que recurrida en Apelación fue confirmada por auto nº : 447/20 de fecha 15-9-2020 de esta misma Sección 29 de la Audiencia Provincial (por lo que la cuestión procesal aducida en el recurso ha quedado carente de objeto). En fecha de 18-8-2020 por el Juzgado de Instrucción nº : 1 de Parla (Madrid) se dictó auto acordando el Sobreseimiento Provisional de las presentes Diligencias previas, que es objeto de impugnación a través del presente recurso.
TERCERO.-Delito de revelación de secretosEl artículo 197.1 del Código Penal, que viene a ser el tipo básico del delito de 'descubrimiento y revelación de secretos'regulado en el Capítulo I del Título X del Código Penal sanciona al que 'para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación'.El bien jurídico protegido es la intimidad, que junto al honor y la propia imagen se encuentran garantizados en el artículo 18.1 de la Constitución, estando todos esos derechos relacionados con lo que se viene conociendo como privacidad(ADAY JIMÉNEZ), concepto este último que la doctrina constitucional caracteriza como 'polimórfico, proteico, heteróclito y de contenido imprevisible'(CEPEDA ESPINOSA), habiéndose definido la intimidad en la jurisprudencia constitucional como 'un ámbito propio y reservado frente a la acción y al conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida humana'y que 'se extiende, no solo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar'( STC 231/1988, de 2 de diciembre), tratándose de 'un ámbito reservado de su vida frente a la acción y al conocimiento de terceros, sean estos poderes públicos o simples particulares, que está ligado al respeto de su dignidad'( STC 134/1999, de 15 de julio), que 'garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida'( STS 1328/2009, de 30 de diciembre), operando el secreto 'como un derecho fundamental-medio, o sea, en la calidad de dispositivo de protección de ciertos procesos comunicativos que en la práctica social son el cauce de transmisión de datos comprendidos en el ámbito del derecho fundamental-fin que es la intimidad personal'( STS 666/2006, de 19 de junio). Desde el punto de vista de la dogmática penal, es un delito común,pues el sujeto activo puede ser cualquiera ( STS 1045/2011, de 14 de octubre) y en cuanto al sujeto pasivo lo será aquella persona que sea el titular de la información personal contenida en los mencionados soportes (RUEDA MARTÍN). Por su parte el artículo 199 del Código Penal en su apartado 1 sanciona al 'que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales...con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses', y en su apartado 2 al 'profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona...con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años'.El primer párrafo del precepto se refiere a la relación laboral u oficio en los que el sujeto activo vulnera una obligación de sigilo, por razón de su relación laboral, en el segundo, hace referencia al profesional, respecto del que impone además la obligación de guardar secreto profesional (ALONSO DE ESCAMILLA). Se trata de un delito especial propiopues solo puede ser sujeto activo el que ha conocido los secretos por razón de su oficio o de sus relaciones laborales, lo que implica que el sujeto activo ha tenido un acceso lícito a la intimidad de terceros, pues de haber accedido de forma ilícita, aprovechándose de la relación laboral o del oficio, se aplicarían los tipos penales del artículo 197 del Código Penal (CARRASCO ANDRINO). En el delito del artículo 199.1 CP, el sujeto pasivo es el titular de la intimidad, que puede ser el trabajador, el empresario o un tercero (cliente) o una persona jurídica (QUERALT JIMÉNEZ), El objeto material de la acción ha de tratarse de secretos, que puede ser personal, empresarial, comercial o industrial, entendiéndose por tal 'todo conocimiento sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por un valor competitivo de la empresa, desea mantener ocultos'(GÓMEZ SEGADE). Se trata de un delito doloso, debiendo de abarcar el dolo el conocimiento de todos los elementos del tipo, incluido el carácter reservado de la información relativa a la intimidad. En el delito del apartado 2 de dicho artículo, el sujeto activo es el profesionalentendiéndose por tal, la persona que: a) ejerce actos propios de su profesión, b) acreditada por un título académico u oficial, c) quien realice la prestación de sus servicios por cuenta ajena, d) por lo general requiere darse de alta como colegiado en la organización profesional correspondiente, y en el ejercicio de su profesión, le convierte en confidente necesario respecto a terceros (GONZALEZ RUS), requiriendo la conducta típica el incumplimiento de la obligación de sigilo profesional en el momento de la divulgación, lo que puede suscitar la duda sobre la tipicidad de la revelación, tras extinguirse la relación de prestación de servicios.
CUARTO.-Delito de revelación de secretos de empresa. El bien jurídico protegido por este delito es bien la capacidad competitiva de la empresa en el mercado (MARTINEZ-BUJAN), bien el patrimonio del titular del secreto de la empresa (FARALDO CABANA). El tipo básico está contenido en el artículo 278 del Código Penal que dispone lo siguiente: '1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses'.Desde el punto de vista del objeto material, en el citado precepto no se dice lo que haya de entenderse por 'secretos de empresa', entendiendo la doctrina que cuando se habla de secreto de empresa se está aludiendo al interés en excluir a terceros de aspectos ligados al giro empresarial de una determinada persona física o jurídica, en consecuencia, es la propia voluntad excluyente por el titular de esos datos que quieren sustraerse al conocimiento público lo que define el bien jurídico protegido, siendo necesario que conste con absoluta claridad la voluntad empresarial de eliminar la indiscreción ajena frente a los propios recursos y métodos productivos. La doctrina (PRIETO GONZALEZ) señala como requisitos del concepto de secreto empresarial los siguientes: a) que la información objeto del secreto esté relacionada con algún tipo de actividad empresarial de mercado; b) que sea secreta; c) que exista un interés objetivo en que la misma sea mantenida en secreto; d) que exista la voluntad del legítimo titular de mantenerla bajo secreto. La jurisprudencia considera secretos de empresa 'los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características: a) la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva); b) la exclusividad (en cuanto propio de una empresa); c) el valor económico (ventaja o rentabilidad económica); d) la licitud (la actividad ha de ser legal para su protección). Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico-industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)( STS 285/2008, de 12 de mayo). La acción típica consiste en apoderarse, cualquiera que se ale medio empleado para ello, de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al secreto cuyo descubrimiento se persigue, llegando el legislador a remitirse a los medios o instrumentos mencionados en el artículo 197.1 del Código Penal para intentar abarcar todas las posibles modalidades comisivas. El sujeto activo puede ser cualquier persona, se halle o no vinculada a la empresa, que excluida del conocimiento de los secretos, despliegue la conducta necesaria para su descubrimiento, siendo el sujeto pasivo la empresa titular del secreto cuya reserva se persigue. Una parte de la doctrina considera que se trata de un delito de resultado cortado(RUIZ RODRIGUEZ) y otra, que es un delito mutilado en dos actos(GOMEZ TOMILLO). Desde el punto de vista de la culpabilidad, sólo cabe la comisión dolosa, incorporando un elemento subjetivo consistente en la finalidad específica de descubrir el secreto. La consumación se produce con el simple hecho del apoderamiento de los objetos o papeles en donde se contiene el secreto de la empresa o con la utilización de los medios técnicos, siendo un delito de consumación anticipada(GONZALEZ RUS). El apartado 2 del artículo 278 del Código Penal contiene un subtipo agravado, sancionando a los que 'difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos'con la pena de prisión de 3 a 5 años y multa de 12 a 24 meses, 'terceros'que por definición no han tomado parte en el descubrimiento, tratándose de un delito de mera actividadque se consuma con la simple difusión, revelación o cesión ( SAP Granada, Sec. 1ª 664/2006, de 24 de octubre), si bien se advierte que es preciso que la acción contenga un mínimo de potencialidad lesiva, de forma que tenga la capacidad de poner en peligro el bien jurídico ( SAP Vizcaya, Sec. 2ª, de 1 de abril de 2015), esto es, que pueda afectar a la capacidad competitiva de la empresa, siendo un tipo mixto alternativo.Por su parte el artículo 279 del mismo texto legal sustantivo dispone que 'la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses', aquí el sujeto activo ya no ha de desplegar ninguna conducta encaminada a descubrir el secreto, pues éste le ha sido ya confiado, implicando una ruptura unilateral de la confianza depositada por la empresa interesada en el mantenimiento del secreto, tratándose de un delito especial propio(MAYO CALDERON). El origen de la obligación de guardar secreto que, en todo caso ha de ser expresa, puede situarse en un acuerdo convencional o en una disposición legal, considerando la más reciente jurisprudencia que la obligación contractual de guardar reserva no vincula al trabajador más allá de la finalización del contrato ( SAP Vizcaya, Sec. 2ª de 1 de abril de 2015).
QUINTO.-Delito de corrupción en los negociosEl artículo 286 bis del Código Penal (reformado por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo) dispone lo siguiente: 1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales'.El bien jurídico protegido es la leal competencia (MARTÍNEZ-BUJÁN), al atacar el principio de eficiencia en el mercado(GILI PASCUAL). El tipo penal contiene -siguiendo el mismo esquema del cohecho- dos modalidades: 1) la pasivaque consiste en que los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, reciban, soliciten o acepten un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer a otro en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, y 2) laactivaque consiste en prometer, ofrecer o conceder a los citados sujetos un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para favorecerles indebidamente a ellos o para un tercero. El primero es un delito especial, en tanto que el segundo es un delito común, excluyéndose a los particulares consumidores finales del círculo de sujetos activos del delito en ambas modalidades, pues estos 'no compiten' con otros en el mercado (GARCÍA ALBERO) .Ambos son de mera actividady mutilado en dos actos(ANDRES DOMÍNGUEZ) consumándose con la simple solicitud, recepción o aceptación (corrupción pasiva), o con la promesa, el ofrecimiento o la concesión (corrupción activa) del beneficio o ventaja, realizada con la finalidad de favorecer a otro en la adquisición o venta de mercancías o recibir un trato de favor (elemento subjetivo), sin que sea necesario que el sujeto llegue a realizar la acción u omisión contraria a los intereses al cargo, que da lugar a que el corrupto o el tercero resulte efectivamente favorecido, siendo la referencia al beneficio o ventaja 'no justificados'y al favorecimiento 'indebido'a otro, un elemento normativo para cuya determinación ha de acudirse a la legislación vigente (MAYO CALDERÓN), si bien en la determinación del concepto 'no justificado'ha de tenerse en cuenta el principio de insignificanciay la teoría de la adecuación social.La nueva regulación dada por la L.O. 1/2015 ha suprimido la mención al 'incumplimiento de obligaciones en la adquisición o venta de productos y servicios'y extendiéndolo al favorecimiento de las 'relaciones comerciales', discutiéndose en la doctrina si tal concepto supone una ampliación, yendo más allá de la simple contratación de bienes y servicios, o si debe entenderse en sentido idéntico a la locución anterior (BOLEA BARDÓN).
SEXTO.-Delito de prevaricación administrativaEnrelación al delito de prevaricación administrativa, el artículo 404 del Código Penal establece que 'a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve a quince años'configurándose como un delito especial propio, pues 'sólo quienes ostenten la condición de autoridad o funcionario público pueden ser considerados como sujetos activos del delito'y entendiéndose por funciones públicaslas realizadas en el seno de los entes público que se hallen sometidas al derecho Público (CASAS HERVILLA); el bien jurídico protegido es 'el respeto a la legalidad en el ejercicio del poder, tal como es concebido en un Estado Democrático de Derecho'(NICOLAS JIMENEZ), discrepándose en cuanto a su naturaleza jurídica en la doctrina si se está ante un delito de resultado(OCTAVIO DE TOLEDO) o ante un delito de simple actividad(SERRANO GOMEZ), en el que 'la conducta prohibida consiste en dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo'(IGLESIAS RIO), que requiere un comportamiento activo, que excluye su modalidad omisiva (GONZALEZ CUSSAC), estando integrada por tres requisitos de naturaleza objetiva y uno de subjetiva. Los primeros son: a) dictar una resolución arbitraria por parte de autoridad o funcionario público, b) que además sea injusta; y c) que se dicte en asunto administrativo. La subjetiva es que se dicte a sabiendas (MORILLAS CUEVA). Por'resolución'ha de entenderse 'todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio, que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general'(CASTRO LIÑARES). La jurisprudencia señala que será necesario 'una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo, objetivamente contraria al Derecho, ilegal, que esa ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, que ocasiones un resultado materialmente injusto, y sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho'( STS 773/2014, de 28 de octubre. Por 'resolución'ha de entenderse 'cualquier resolución, escrita o no, con carácter decisorio, acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad, no sujeto a un rígido esquema formal, incluso actos verbales'( STS 600/2014, de 3 de septiembre). En cuanto al elemento objetivo se afirma que 'las resoluciones incurrirán en prevaricación cuando contradigan la norma de forma patente y grosera o desborden la legalidad de modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal. También se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad. La prevaricación aparece cuando la resolución no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, falta una fundamentación jurídica razonable'( STS 773/2014, de 28 de octubre), precisándose que 'arbitrariedad es diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía contencioso-administrativa. La contradicción patente y clamorosa con el derecho puede manifestarse porque se haya dictado sin competencia, no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, porque el fondo contravenga los dispuesto en la legislación vigente o suponga una grave desviación de poder'( STS 600/2014, de 3 de septiembre). En cuanto al elemento subjetivo, es preciso 'que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución, debiendo abarcar su conocimiento el carácter arbitrario, teniendo plena conciencia de que resuelven al margen del ordenamiento jurídico y ocasionan un resultado materialmente injusto, porque quieren este resultado y anteponen el contenido de su voluntad a cualquier consideración'( STS 773/2014, de 28 de octubre), en la misma línea se dice que 'el dolo debe ser exigido en clave objetiva, no que la persona reconozca tal ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad como conciencia de la Ley, sino que por la clamorosa arbitrariedad y su apartamiento de toda justificación aceptable de la interpretación de la Ley, tal conocimiento de la ilegalidad debe ser declarado, con independencia de que la persona alegue estar actuando correctamente'( STS 600/2014, de 3 de septiembre), en definitiva, el delito de prevaricación 'exige no sólo una resolución sino además un elemento subjetivo, legalmente expresado con la locución a sabiendas. Se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa porque quiere ese resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier razonamiento o consideración. La intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda sobre este dato anímico. Es precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido pues lo demás sería invadir el control judicial de los actos administrativos'( ATS de 6 de abril de 2015).
SEPTIMO.-Sobreseimiento ProvisionalSentado lo anterior, para la resolución del presente recurso, ha de tomarse como punto de partida el contrato de gestión 'mediante concesión de la limpieza de los espacios públicos, el servicio de recogida, transporte y tratamiento de residuos domésticos y el mantenimiento y conservación de parques y zonas verdes'suscrito entre el Ayuntamiento de Pinto y la 'UTE VALORIZA-GESTYONA', y en particular el 'Pliego de Prescripciones Técnicas' (folios 78 al 94) que en su Capítulo IX intitulado 'Control del servicio'precisa que la inspección 'tendrá acceso en cualquier momento y sin previo aviso a los locales y dependencias del servicio, a cualquier tipo de documentación relacionada con el mismo', pudiendo el Ayuntamiento 'solicitar de la empresa adjudicataria cuantos informes y documentación relacionada con la prestación de servicio considere. La empresa presentará estos informes en un plazo máximo de quince días'(art. 29), estableciendo para el seguimiento de la calidad del servicio cuatro tipo de controles, entre ellos los 'indicadores calculados sobre datos presentados por la empresa'(art. 30), estando obligada la empresa 'a presentar cuantos informes relacionados con los servicios del contrato le sean requeridos por el Ayuntamiento', previendo que con periodicidad mensual se entregue la documentación consistente en un 'Informe con la descripción de incidencias en el que se especifiquen los trabajos ordinarios y extraordinarios de todo tipo que hayan realizado, los posibles trabajos ordinarios y extraordinarios y las razones que haya habido para estas deficiencias'(art. 34), finalmente en el Capítulo X intitulado 'Propiedad de los datos y trabajos'se establece que 'Todos los datos manejados por la empresa concesionaria como consecuencia de la prestación del servicio serán propiedad del Ayuntamiento de Pinto, sin que aquélla pueda utilizarlos para un fin distinto del que figura en el contrato de prestaciones'indicando que 'Finalizada la ejecución del contrato, el concesionario procederá al traspaso físico o volcado informático de la totalidad de la documentación/información (en papel o preferiblemente electrónica) relacionada con el contenido del mismo(art. 35). De lo anterior se desprende que el Ayuntamiento de Pinto, en el ejercicio de sus facultades de control, podía realizar inspecciones sin previo aviso, como las efectuadas en el mes de abril -a las que se refiere el recurso- y que asimismo dicha corporación municipal tenía derecho a conocer cualquier información referente al cumplimiento del servicio encomendado a la 'UTE VALORIZA-GESTYONA', no pareciendo que los 'partes de trabajo' sobre autorización y retiradas de inmuebles en los meses de abril y mayo de 2017 e informes de 'pintadas' del mismo año, contenidos en soporte digital (folio 51) remitidos en formato PDF en un sobre anónimo al Ayuntamiento de Pinto, recibidas por D. Adrian y consistentes en fotocopias, algunos sin firmar, sin el visto bueno del jefe de servicio y con dudosa autenticidad de las firmas, según el informe jurídico realizado por D. Maximo (folios 589 al 592), puedan ser conceptuados como 'secreto' empresarial tanto desde la óptica del Derecho Penal, tal y como se expresó en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, como incluso desde la perspectiva del Derecho Mercantil, en cuyo ámbito el artículo 39.2 del Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual, relacionados con el Comercioque establece los requisitos que debe reunir una determinada información para merecer protección jurídica, concretados en los siguientes; 'a) Ser secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesibles para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza este tipo de información en cuestión; b) tener un valor comercial por ser secreta y c) Haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla', no afectando tampoco los 'partes de trabajo' por su contenido a la intimidadde las personas físicas o jurídicas, conforme a la delimitación de dicho bien jurídico expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, ni pudiendo considerarse como razonables las medidas de seguridad adoptadas para custodiar dicha documentación presuntamente secreta, toda vez que de las declaraciones prestadas por los investigados se infiere que no era un hecho excepcional el que unos trabajadores utilizaran las claves y ordenadores de otros, sin llegar a determinarse en el informe tecnológico forense de 'Lazaruss Techonology' realizado a instancia de 'UTE VALORIZA-GESTYONA' -aportado en soporte digital (folio 289)-, la integridad entre los ficheros del Ayuntamiento con los enviados por D. Indalecio, así como que la también investigada Dª. María Inmaculada fuera la que remitió dicha 'documentación', al no comprobarse quiénes eran los usuarios de los ordenadores, no reuniendo las suficientes condiciones de seguridad el lugar donde se guardaba dicha documentación por la 'UTE VALORIZA- GESTYONA', pues los investigados han manifestado que se encontraba en una 'sala de paso' sin llaves a la que cualquiera podía tener acceso, no constando acreditado, a mayor abundamiento, que los trabajadores de dicha empresa hubieran suscrito un acuerdo o cláusula de confidencialidad. Es por ello que no existen indicios suficientes de la comisión por los investigados de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos más arriba examinados. A la misma conclusión ha de llegarse respecto de los dos nuevos delitos que 'ad limine'se introducen en el escrito del recurso, esto es el de prevaricación administrativa y el de corrupción en los negocios, toda vez que la presunta 'arbitrariedad'de los Decretos del Ayuntamiento de Pinto (documento nº 2 adjuntado con la denuncia) acordando la incoación de expediente para la imposición de penalidades por infracción muy grave ('falseamiento de la información que debe proporcionar el concesionario al Ayuntamiento de conformidad con el presente pliego')contemplada en la cláusula 22, letra b) del contrato de gestión, deberá ser, en su caso, objeto de examen y revisión en vía administrativa y en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo y no en sede penal. A la misma conclusión ha de llegarse en lo que se refiere al presunto delito de corrupción en los negocios, en su modalidad activa, al no haberse acreditado que la investigada Dª. María Inmaculada hubiera remitido tal información, bajo la promesa se ser contratada por la entidad 'ASERPINTO' -gestionada por el Ayuntamiento- existiendo, a mayor abundamiento, otras vías extrapenales previstas en la Ley de Defensa de la Competencia que tipifican las prácticas que puedan perturbar el correcto funcionamiento del orden concurrencial o 'deslealtad de mercado'. Cuando en la fase instructora, se pone de manifiesto la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir 'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora'( STS 16-12-1991) y que como sostiene la doctrina penal forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal'(VOLTER); es por todo ello, que, cuando se advierte la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho) o subjetiva (determinación del presunto autor) habrá de sobreseerse 'provisionalmente'por el nº. 1º ó 2º, respectivamente, del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando 'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible'(ARMENTA DEU), sin que ello se traduzca en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, pues tal derecho, como subraya la jurisprudencia, es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente ( SSTC 94/2001, de 2 de abril y 221/2005, de 1 de febrero), tal y como consta en el auto de fecha 18 de agosto de 2020, así como en el posterior auto de fecha 3 de noviembre de 2020 (desestimatorio del recurso de Reforma). Es por ello que, acogiendo los argumentos expuestos en dicha resolución así como los expresados por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, procede confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.
OCTAVO.-CostasNo se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.
Por cuanto antecede,
Fallo
LA SALA ACUERDA:
DESESTIMARel recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de 'UTE VALORIZA-GESTYONA'contra el auto de fecha 18 de agosto de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº : 1 de Parla (Madrid) en las Diligencias Previas nº : 376/2018 (en el que se acordaba el Sobreseimiento Provisional y archivo de las actuaciones), el cual CONFIRMAMOSen su integridad.
Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.
Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.
