Auto Penal Nº 1022/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1047/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-2-2018-0006019
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 001047/2018-
Dimana del Diligencias Previas [DIP] núm. 000239/2018
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE VALENCIA
Apelante/s: VALMICS 2000 SL, Virginia y Gumersindo
Procurador: PONS FONT, PASCUAL
Letrado: MEDINA VALVERDE, JAVIER
Apelado/s: Hipolito y MINISTERIO FISCAL
Procurador: SOLER MONFORTE, MERCEDES
AUTO NÚM. 1022/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª. MARTA ESPUNY SANCHIS
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En Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de abril de 2018 por Gumersindo , Virginia
y la entidad VALMICS 2000 S.L. , representados por Procurador de los Tribunales, en la persona de D.
Pascual Pons Font, y asistidos por Letrado, en la persona de D. Javier Medina Valverde, contra el auto de

fecha 19 de abril de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 239/2018 del Juzgado de Instrucción
nº 8 de Valencia .
Ha sido parte recurridael MINISTERIO FISCAL y el investigado Hipolito , representado por
Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Mercedes Soler Monforte, y asistido de Letrado, en la
persona de Dª Patricia Llorens Folgado.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el día de hoy.

Antecedentes

PRIMERO:En auto de 19 de abril de 2018 dictado en la causa arriba expresada, se dispuso el sobreseimiento provisional de la causa por estimar que en relación al delito investigado de descubrimiento y revelación de secretos y referido a la aportación de copia de escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 1 de abril de 2004, la conducta no vulnera la intimidad de otro porque el querellante exhibía de forma pública la referida escritura a terceros para acreditar ante ellos su participación societaria, porque el sujeto activo solo perseguía apoyar su defensa en proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción número 10, porque el contenido del documento era público y notorio y porque el documento no contemplaba secretos de empresa ni se refería a la intimidad de la víctima.



SEGUNDO:En escrito de 27 de abril de 2018 se interpuso recurso de apelación frente al auto expresado.

Fue interpuesto por la parte querellante, Gumersindo y dos más. En el suplico solicita la revocación del auto en los términos interesados en el cuerpo de alegaciones -petición de nulidad por falta de motivación-, y la imposición de costas a la parte querellada en caso de oposición.

Denuncia la falta de motivación del auto. Considera insuficiente la instrucción practicada y limitada a solicitar el testimonio de actuaciones de otro juzgado. Reproduce, al efecto, un auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara con la doctrina del T.C. sobre la oportunidad de instruir la causa cuando los hechos iniciales tengan apariencia delictiva. Concluye solicitando la nulidad del auto.

Prosigue con el argumento de error en el relato fáctico tenido en cuenta para la decisión. En tal sentido indica que en la causa de Diligencias Previas 20/17 del Juzgado de Instrucción número 12 de Valencia no se trató nada sobre la escritura de compraventa y además resulta un ' extremo del todo alejado de la verdad' el hecho referido por un testigo relativo a la exhibición pública a terceros de la escritura de compraventa de participaciones sociales. Niega, por otra parte, que el documento de autos tenga carácter público pues fue un documento privado que no ha accedido a registro público alguno y que constituye un mero negocio jurídico privado que pertenece a la esfera íntima de quienes intervinieron. Ese documento, además, nunca fue entregado por los querellantes a los querellados ni siquiera se les informó dónde se encontraba.



TERCERO:Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación de contrario, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección en fecha 10 de julio de 2018.

Fundamentos

ÚNICO:A los efectos de la presente resolución y sobre elementos del tipo básico de descubrimiento y revelación de secretos y bien jurídico protegido, véase como referencia posible el tenor de la sentencia nº 271/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de 10 de abril, rollo de apelación 407/2018: 'Partiendo de los hechos declarados probados, a continuación hay que señalar que el delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197. 1 del C.P . por el que calificaron los hechos por el Ministerio Fiscal castiga al que 'para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales ....'.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de marzo de 2001, viene a señalar como requisitos del referido ilícito penal la concurrencia de los siguientes elementos: 1º el apoderamiento de un documento confidencial y reservado por parte del acusado y, 2º que tal apoderamiento se haga con ánimo de conocer o descubrir los secretos de otro , suponiendo agravación específica del tipo que divulgación efectiva del contenido del documento confidencial así obtenido.

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2000 establece que ' lo relevante a efectos de la configuración del tipo no es la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento de su contenido sin consentimiento , que es lo que constituye la conducta típica sancionada por el legislador, extremo éste que ha quedado acreditado por prueba de cargo demostrativa de que la acusada hizo suya la misiva enviada al marido por la Seguridad Social utilizándola como prueba contra éste en un proceso civil y en beneficio propio.

Por otro lado, el tipo delictivo descrito exige no solo el dolo genérico de saber lo que se hace y la voluntad de hacerlo, sino también el dolo específico requerido por esta figura delictiva, caracterizado por el ánimo tendencial de invadir la esfera de privacidad e intimidad que representa la correspondencia privada de las personas .

Conviene significar que, si bien el tipo penal aplicado se ubica en el capítulo I del Título X del Libro Segundo del Código Penal , bajo la rúbrica de 'De descubrimiento y revelación de secretos', lo cierto es que el artículo 197.1 , tutela dos distintos bienes que son objeto de la protección jurídico penal : la salvaguarda de los secretospropiamente dichos y, aparte, la intimidad de las personas, viniendo a representar este tipo penal una especie de desarrollo sancionador a las conductas que vulneren el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española como parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo.'.

Así, en el caso presente , la conducta típica no se proyecta sobre ningún 'secreto' de la víctima, toda vez que la información que contenía la carta que llegó a las manos del acusado no es susceptible de ser calificada como tal, en cuanto el secreto supone el conocimiento de ciertos datos relativos a un objeto concreto, por un número limitado de personas y que, por diversas razones, no es conveniente que se amplíe el círculo de quienes poseen tales conocimientos, y tampoco opera sobre la otra alternativa sancionada penalmente cual es la agresión a la intimidad mediante la invasión del ámbito de la privacidadrepresentada por la correspondencia personal de la que se apodera el sujeto activo del delito, ya que el acusado no intervino en el proceso de gestión de notificación de la sentencia dictada en otra causa en la que también él era parte, tal y como se comprueba con la mera lectura del acuse de recibo en el que se identifica su contenido: notificación de sentencia de juicio de faltas 475/13.

Nuestro ordenamiento jurídico proporciona protección a la intimidad a través de distintos cauces , estableciendo para las violaciones que al referido derecho puedan producirse sanciones de tipo penal o civil, reservándose la sanción penal para aquellas violaciones del bien jurídico más significativasen virtud del principio de intervención mínima que informa el derecho penal.

Al respecto esta Sala en apelación comparte las manifestaciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 3 de diciembre de 1999 , al señalar que ' sea lo que fuere, insistimos, cuenta habida de que el bien jurídico protegido es la intimidad ajena, debe recalcarse que dicho ámbito de tutela no tiene por qué corresponderse con un ámbito de desconocimiento absoluto frente a todos.Sí es cierto que se trata de tutelar datos que han de quedar a reserva del conocimiento de los demás por voluntad expresa o tácita del titular, no es menos verdad, sin embargo, que la dilucidación de cuando estamos ante un dato, efecto personal o documento relevante para la intimidad no es algo que pueda fiarse de forma exclusiva a la voluntad del titular de los mismos. Hace falta, pues, conjugar la voluntad del sujeto con la existencia de un interés relevante jurídicamente. Por lo tanto los objetos reconducibles al ámbito de la integridad relevante deben delimitarse, teniendo en consideración criterios de adecuación social y, sobre todo, atendiendo al dato de que se trate de objetos en los que se pueda materializar una proyección de la intimidad del sujeto. En palabras del Tribunal Supremo, referidas a la protección penal de los datos reservados, prevista en elartículo 197 del Código Penal (pero perfectamente trasladable a nuestro asunto), no es fácil precisar, 'a priori' y en abstracto, cuando el desvelamiento de un dato personal o familiar produce ese perjuicio (de tercero). Baste ahora con decir que lo produce (el perjuicio de tercero) siempre que se trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultural considera 'sensible' por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta, dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1999 )'.

Respecto al 'iter criminis', es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención , y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello , la conducta típica del artículo 197.1 CP, se consuma con el apoderamiento , interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos , o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada.

Se debe recalcar que el elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica ha de ser dolosa , pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición 'para' descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro , no sólo se exige, pues, dolo genérico.

Otra sentencia que analiza detenidamente el tipo delictivo objeto de incriminación en esta causa, es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, 610/2012, de 7 de noviembre que revoca en apelación la sentencia absolutoria de la instancia.

Efectivamente, en esta sentencia se dice que ' la lectura del tipo penal permite comprender cómo la conducta que sanciona -entre otras- elart. 197.1 del Código Penales el apoderamiento de papeles o cartas de otro 'para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro'. Señala la doctrina -Doval y Anarte- que el tipo penal exige actuar con la intención directa que el tipo con claridad describe. Ello excluirá aquéllos supuestos en los que la conducta no parezca guiada por ese concreto ánimo -v.gr. el apoderamiento momentáneo de una carta para, sin leerla, introducir una fotografía u otro documento para afectar al honor del destinatario y comprometer al remitente; o cuando el documento o carta objeto de apoderamiento presente signos externos que excluyan que el contenido puedar afectar a la intimidad del remitente o contener información que pueda afectar a su intimidad -v.gr. envíos publicitarios-. La concurrencia del ánimo indicado exige que pueda declararse probado que quien se apodera del documento o carta conozca que el mismo puede contener información de tipo reservado pero sin que sea necesario que el autor, al tiempo del apoderamiento, prevea siquiera desvelar su contenido a terceros. No lo exige el tipo; el legislador, cuando ha querido sancionar la revelación de secretos lo ha explicitado en la redacción del precepto penal -como, obviamente, exige el principio de taxatividad que caracteriza a la norma penal-; así, por ejemplo, en elart. 199 del Código Penal.

Por su parte, la jurisprudencia - STS, Penal sección 1 del 21 de Marzo del 2007 - señala que el delito de descubrimiento de secretos delartículo 197.1º del Código Penalse orienta a la protección de la intimidad, reconocida como derecho fundamental en elartículo 18 CE, que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho que 'es propio de la dignidad de la persona reconocida en elart. 10.1 CEe implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana'' ( STC 89/2006 (RTC 2006, 89) ). El tipo requiere del dolo, es decir, del conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo, y además de un especial elemento subjetivo consistente en que la acción se ejecuta con la finalidad ('para') de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. No solo, pues, dolo genérico. Es indiferente - dice la sentencia citada- a los efectos de este primer apartado la finalidad ulterior del autor.

Descubrir es , según el DRAE -Diccionario de la Real Academia de la Lengua-, manifestar, hacer patente, destapar lo que está tapado, hallar lo que estaba ignorado, venir en conocimiento de algo que se ignoraba... No incorpora la difusión, la puesta de lo descubierto en conocimiento de terceros.

Como añade la STS de 21 de marzo de 2007 -antes citada-, analizando un supuesto de captación, mediante la instalación de un artificio informático, de mensajes y conversaciones privadas mantenidas a través del ordenador por la esposa del acusado, a los efectos del delito, es indiferente que el fin último del autor fuera utilizar el contenido de lo capturado u objeto de apoderamiento, si bien el acusado, tras su hacerse con ellas, las valoró como negativas para su esposa y las presentó en el procedimiento de separación matrimonial para con ello impedir que se acordara por el Juez la privación de la custodia de la hija. No existe duda alguna, dice la STS, que la finalidad de la continuación en el uso del programa informático era precisamente continuar apoderándose de las comunicaciones privadas, aunque después pretendiera darles una u otra utilidad, de donde resulta el dolo específico referido a la finalidad de descubrir los secretos de otro o de vulnerar su intimidad.

En este mismo sentido se ha pronunciado el STS, 2ª en anteriores Sentencias. En la STS nº 1641/2000, de 23 de octubre , se decía que 'lo relevante a efectos de la configuración del tipo no es la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento de su contenido sin consentimiento, que es lo que constituye la conducta típica sancionada por el legislador...'. Cierto es que en el supuesto analizado en esa STS, quedó acreditado que la acusada hizo suya la misiva enviada al marido por la Seguridad Social y la usó como prueba contra éste en un proceso civil y en beneficio propio. Sin embargo, el uso entraría dentro del ámbito del agotamiento del delito, que al tiempo del uso ya estaba consumado. Y esto es lo que sucede en el presente caso . Del relato de hechos probados de la sentencia y de su propia fundamentación se desprende que la acusada recibió por error una correspondencia bancaria, supuso o, según la sentencia, intuyó, es decir, actuó en la creencia de que la carta podía contener información relativa a una empresa vinculada con su ex -esposo, se quedó con ella y la abrió. Por tanto, a sabiendas de que se trataba de documentación con apariencia de contener información reservada -como lo es la información bancaria que puede ofrecer datos sobre la situación económica de la o las personas vinculadas de una u otra manera con la cuenta sobre la que la correspondencia ofrezca datos- y de que iba dirigida a terceros, accedió a su contenido. Por tanto, se apoderó de la carta, la abrió y, consiguientemente - le resultara o no de interés lo que descubrió al tiempo de la apertura- accedió a una información reservada, secreta; conoció así lo que antes no conocía y no tenía por qué conocer. Y si abrió la correspondencia no cabe otra alternativa explicativa -dado el contexto detallado en los fundamentos jurídicos de la sentencia, en los que se detalla que el ex - marido de la acusada, según ésta, no pagaba la pensión por que no quería, en plan prepotente y que ella le ha denunciado en varias ocasiones por impago de la pensión judicialmente fijada- que la de que lo hizo para conocer lo que las mismas contenían. En definitiva, lo que la sentencia declara probado es que se apoderó de la carta para descubrir lo que contenía y lo que contenía, para la acusada, era secreto, no era accesible sin consentimiento del destinatario - consentimiento que, es obvio, ni tenía ni pensaba que pudiera tener (no fue alegado, no consta en la sentencia y resulta desechable que pudiera concurrir dada la relación que la acusada manifestó mantener con su ex - marido)' .

Pero es que los presupuestos de los hechos enjuiciados en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, no concurren en el caso presente, la recepción por parte del acusado de una notificación de la sentencia recaída en un juicio de faltas en el que era parte, ni ha supuesto apoderamiento de papeles del denunciante, ni se realizó voluntariamente ni a iniciativa del acusado, ni con la intención de descubrir los secretos ni la intimidad de otro, sin que quepa extender una interpretación en perjuicio del reo como pretende el Ministerio Fiscal, al decir en su recurso que el acusado intuyó su contenido, obviamente que sí, pero su contenido, sentencia en el que el acusado también era parte, no era un secreto ni una intimidad del denunciante.

En el presente caso, esta Sala ha examinado la fotocopia del sobre del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares, que iba dirigido a Gonzalo , con acuse de recibo, acuse de recibo original unido en este procedimiento en el que se hace constar la identificación del juicio de faltas número 475/13, y de forma manuscrita: Not. Sta. 28.1.14, acuse de recibo que fue firmado por Virgilio con DNI NUM001 el día 13.2.14, sobre que contenía la sentencia dictada el día 27 de enero de 2014 por el citado Juzgado de Instrucción nº 5, recaída en juicio de faltas por lesiones, injurias y amenazas en el que tenían la condición de denunciantes- denunciados, Virgilio , Gonzalo y una tercera persona, Modesta , y como denunciado Daniel , sentencia que absuelve libremente a todos ellos de los hechos por los que se seguía dicho procedimiento con declaración de las costas de oficio.

Esta documentación, por motivos desconocidos que pudieran achacarse a un error del empleado del servicio postal, llegó a manos del acusado, era un documento oficial, sentencia pública que afectaba tanto al denunciante como al acusado, al ser ambos partes en el mismo procedimiento, sin que este Tribunal considere que su contenido pertenezca a esa esfera de la intimidad más estricta de la intimidad personal de su destinatario y por ello merecedora de protección penal, ya que en cualquier caso, su contenido hubiera sido conocido, o ya era conocido por el acusado en esta causa, al ser parte en el juicio de faltas cuya sentencia fue objeto de notificación incorrecta.

De la resolución expuesta resulta de manera explícita que la acción típica requiere el acto material de apoderamiento sin consentimiento del titular del documento, y la voluntad de apoderarse para descubrir secretos o la intimidad del titular.

A los efectos de la presente resolución, no se pone en duda el carácter confidencial que se ha pretendido dar a la información contemplada en la escritura pública objeto de autos. La falta de inscripción en el Registro Mercantil da idea del interés de los querellantes de evitar la publicidad de un supuesto de sucesión de empresa en la explotación de máquinas tragaperras ante la situación concursal de la entidad Euroval con la que la familia Gumersindo Virginia venían realizando ese cometido y que luego continúa sobre las mismas máquinas por adquisición de éstas realizada en el concurso, compra que efectúa la mercantil querellante Valmics 2000 S.L.

En el mismo sentido de intento de confidencialidad, véase lo dicho por el hijo del querellante, Desiderio -f. 199 vuelto y 200- en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 12. Sostiene que su padre, Gumersindo , era mero socio capitalista pero que no realizaba labor alguna en la empresa; que era el querellado, Hipolito , quién cerraba todas las operaciones y que luego era la querellante Virginia quién, como administradora de Valmics, firmaba los contratos. Niega, incluso, conocer la existencia del apoderamiento cuyo documento notarial fue objeto de ese procedimiento ante Instrucción 12. Y de forma expresa y pese a lo dicho por los clientes de Valmics y testigos en ese procedimiento - Florentino o Gabriel -, niega que Gumersindo fuese quien contratara con los clientes en representación de Valmics.

En esa perspectiva de bien jurídico susceptible de merecer algún respeto o, cuanto menos, de ser digno de debate en plenario por el carácter reservado pretendido dar a la titularidad de Gumersindo sobre el accionariado de Valmics, véanse que la resolución impugnada y que acuerda el sobreseimiento pone la mira en los siguientes extremos que deduce, cabe entender, del testimonio recibido del Juzgado de Instrucción nº 12: El documento objeto de los presentes autos se aportó en la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 10 a instancia del ahora querellado, allí querellante, Hipolito , a los efectos de interposición de un recurso en proceso penal.

Este documento de compraventa de participaciones era exhibido de forma pública a terceros por el ahora querellante, Sr. Gumersindo , con el fin de negociar la renovación de la licencia y para convencer a los clientes a fin de que cambiaran de empresa operadora -para que se pasaran a Valmics 2000 S.L.- El documento no se refiere a secretos de empresa ni a la intimidad de los ahora querellantes ni afecta a la marcha de la Valmics en beneficio de otras entidades.

Y la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 12 ya se archivó en relación a la exhibición, entonces y también ante el Juzgado de Instrucción nº 10, de un poder notarial otorgado a favor del Sr.

Gumersindo por la administradora de Valmics -la también querellante Sr. Virginia -.

Abordando la cuestión por este último punto, véase que del testimonio del Juzgado de Instrucción nº 12 resulta que la resolución de archivo de la causa seguida ante ese juzgado y de fecha 31 de enero de 2018, consta recurrida en apelación según el testimonio. Asimismo el tenor del auto de archivo puede ser discutible pues funda la decisión en que el documento de apoderamiento aportado por Hipolito ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia le habría sido entregado por Gumersindo a Hipolito , junto con otra documentación -no especificada-, para las negociaciones de Valmics ante terceros y acreditar así el cambio de titularidad de la empresa. Es decir, la causa se archivó porque no hubo apoderamiento del documento sino entrega del mismo por el querellante al querellado en tanto éste era empleado de aquel.

No obstante se dice ahora que la argumentación es discutible porque tal hecho fue declarado así por el querellado, Hipolito , y por uno de los clientes de Valmics -Sr. Gabriel , al f. 198 vuelto- pero ninguno de los otros dos testigos que declararon, clientes de Valmics - Florentino (f. 184 vuelto y 185, que negocio tanto con Gumersindo como con Desiderio y con Hipolito pero no sabe si vio la escritura de poder), y Jose Pablo (f. 185 vuelto y 186, negocio con Gumersindo y con Desiderio , y también con Hipolito pero de éste solo habla para ultimar el contrato, y manifiesta desconocer lo relativo a una escritura de apoderamiento)- han sostenido que fuese Hipolito quién les enseñara el poder. Y es llamativo que de los tres clientes sea el último en declarar, y declaración realizada días después de los otros dos, el que con mayor rigor y rotundidad se acuerda de que Hipolito le habría exhibido un poder de Gumersindo y el que afirma que Gumersindo le habría puesto de manifiesto que era el dueño de la nueva empresa -Valmics- y que todo era igual que con la anterior -Euroval-.

A lo anterior, a la existencia o no de apoderamiento a espaldas de los querellantes, se añade que en la querella se afirma que el apoderamiento de la escritura de compra de acciones de Valmics se ejecutó previsiblemente por la esposa de Hipolito y también querellada en autos, aprovechando que trabajaba en Valmics en labores de contabilidad y con amplias facultades basadas en la confianza y que llevaba a tuviese la numeración de la caja fuerte donde se guardaba documentación entre la que se encontraría la de autos -f. 4, párrafo último, y 5, párrafo 1º- Y tal extremo de desempeño laboral de la esposa del querellado está admitido por éste en su declaración como investigado en la causa del Juzgado de Instrucción 12 -f. 164 vuelto y 165- si bien refiriendo solo que lo hacía como administrativa y que también había otra persona en oficinas y que trabajaba como contable.

De esta manera, ante la posibilidad de confidencialidad del documento de compra de acciones de los querellantes sobre la empresa Valmics, ante la muy diferente naturaleza de documentos entre una escritura de poder otorgada por el administrador de Valmics a favor de Gumersindo y una escritura de compraventa de acciones de Gumersindo sobre la empresa Valmics, y la falta de prueba concluyente y específica acerca de que por lo actuado en el Juzgado de Instrucción 12 resulte que tal documento de compraventa fuese entregado por Gumersindo a Hipolito , en principio sería posible para dar entrada a la opción de una instrucción más completa.

Sin embargo se hace preciso estar a seguridad jurídica en función de lo resuelto por este órgano judicial, en su Sección 3ª, según el auto unido a esta causa desde este Sección 5ª, y que resuelve la apelación articulada contra el sobreseimiento dispuesto en fecha 31 de agosto de 2018 en sede del Juzgado de Instrucción número 12. Se destaca la valoración que hace la Sección 3ª en su auto nº 327 de 27 de marzo de 2018, rollo de apelación 463/2018, sobre la declaración del testigo Sr. Gabriel , y que al acoger de su relato -del testigo Sr. Gabriel - que fue el propio Sr. Gumersindo quién le dio a conocer su condición de representante de Valmics, también procederá acoger que fue el Sr. Gumersindo quién le dijo que era el dueño de Valmics y alzando con ello, dice la Sección 3ª, la condición de información reservada que se pretendía sobre el apoderamiento, y alzamiento que sería extensivo a la información reservada que para con la presente causa se pretendería respecto de la titularidad del Sr. Gumersindo en Valmics mediante la no inscripción de la escritura de compra de participaciones sociales de Valmics en el Registro Mercantil. Por tanto, la Sección 3ª no entra en si hubo o no apoderamiento ilícito de documento y el concurso del consiguiente dolo de intención de descubrir los secretos de tercero, sino que prescinde de aquel elemento objetivo del tipo en que se centra el auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción nº 12 y salta directamente a la antijuridicidad material del ilícito para considerar atípica la acción al carecer el documento de apoderamiento de la condición de información reservada en función de la divulgación que se atribuye a Gumersindo .

Y en esa línea, siguiendo el criterio de valoración de la Sección 3ª acerca de que no era información reservada la relativa al apoderamiento del Sr. Gumersindo por lo dicho por éste al cliente Sr. Gabriel , véase que además de este testigo acerca de que el Sr. Gumersindo se presentaba ante él como el dueño de Valmics, tal información, fuente y difusión entre clientes es confirmada por otros testigos. En concreto, Florentino -f. 184 vuelto y 185- afirma que Gumersindo se le presentaba como jefe de la empresa Valmics, siendo Desiderio y Hipolito personas con las que también negoció el contrato pero a las que no atribuye esa condición de jefe; y Jose Pablo -f. 185 vuelto y 186- afirmó que inicialmente negoció con Gumersindo y con su hijo Desiderio , y Gumersindo actuaba en todo momento como dueño de Valmics.

Por tanto y en aras a seguridad jurídica, siendo la condición de información reservada elemento objetivo del tipo en la tutela del bien jurídico protegido del secreto o de la intimidad, y estimando que no es reservada la información que la víctima - Gumersindo - comunica a los clientes para poder contratar con ellos y que un empleado -querellado, Hipolito - de la víctima trata de hacer valer en un juicio frente a la víctima relacionado con acuerdos mercantiles de explotación de máquinas tragaperras, necesariamente resultará atípica la conducta de este empleado en la aportación de la escritura de compraventa de acciones por ausencia posible de lesión a bien jurídico protegido aun cuando se hubiese producido un apoderamiento -posesión no consentida- de documento ajeno y con la intención de conocer su contenido.

Y en el mismo sentido y a los efectos de eventual calificación por conducto del art. 278 del C. Penal - para el supuesto de que se entendiera que en efecto se entregó la documentación a Hipolito por parte de Gumersindo - se acoge el criterio que entre las mismas partes se ha contemplado en el auto de la Sección Tercera, con cita y reproducción de la sentencia nº 285/2008 del T.S, de 12 de mayo, para considerar que no es secreto de empresa la titularidad de las acciones en que está dividido su capital. Y así dice la resolución del T.S.: '2. El art. 279 CP castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Y, en su tipo privilegiado, a quien utilice el secreto en provecho propio.

Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el ' secreto de empresa'. No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), - la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), - el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), - licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.' Y sobre la falta de motivación con petición de nulidad del auto, se acoge la jurisprudencia que contempla el recurrente para considerar que sí media motivación bastante. Por tal se entiende bastante la que arriba ha sido resumida y que tiene suficiente apoyo en el testimonio unido a autos y procedente del Juzgado de Instrucción nº 12. Del auto impugnado en apelación y con el resumen citado resulta la lectura de la idea de falta de intención de apoderarse de información ajena - se limita a usarla para el ejercicio del derecho de defensa según la valoración de la Juez a quo-, falta de interés en la tutela por no considerarla información reservada, no tiene carácter de secreto de empresa, y el precedente del Juzgado de Instrucción 12 resultaría de aplicación al presente.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de abril de 2018 por Gumersindo , Virginia y la entidad VALMICS 2000 S.L. , contra el auto de fecha 19 de abril de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 239/2018 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, el sobreseimiento provisional de la causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/