Auto Penal Nº 1024/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1661/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.024/2019

Fecha del auto: 17/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1661/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1661/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1024/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha siete de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 21/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 216/2017, en la que se condenaba a Norberto como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, y multa de 300 euros, cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria diez días de prisión, así como a abonar las costas procesales.

Asimismo, se acuerda deducir testimonio por la posible comisión de un delito de falso testimonio por el testigo Ovidio.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Norberto, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha catorce de marzo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Albert Rambla Fábregas, actuando en nombre y representación de Norberto, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por no haberse practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, por infracción de la cadena de custodia.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución, por haberse practicado registro en dependencias no abiertas al público.

4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la utilización de medios de prueba del artículo 24 de la Constitución, por no haberse practicado prueba admitida.

5) Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por infracción del principio de proporcionalidad de las penas.

6) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de legalidad, por inaplicación de las normas sustantivas de la cadena de custodia (Orden 1291/2010, de 13 de mayo).

7) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

8) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el principio de proporcionalidad de las penas del artículo 10 de la Constitución, por inaplicación del artículo 72 del Código Penal.

9) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por falta de realización de prueba solicitada y admitida.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por no haberse practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A) Se sostiene que no concurre prueba de cargo suficiente que acredite que hubiera intervenido o tuviera ánimo de intervenir en tráfico de sustancias estupefacientes; y que el testigo no manifestó en el juicio que el acusado le hubiera suministrado la droga.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que sobre las 17:00 del día 24 de febrero de 2017, el acusado, ejecutoriamente condenado en sentencia de 14 de noviembre de 2017, por un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión, llegó con una motocicleta a las proximidades de la calle Córcega nº 356 de Barcelona donde estacionó sin colocar los mecanismos antirrobo, dirigiéndose a toda prisa a la calle Torrent de la Olla nº 14, donde, en el umbral del taller mecánico allí ubicado, le estaba esperando Ovidio, y le hizo entrega de un pequeño envoltorio a cambio de un billete de cincuenta euros, transacción que fue observada desde escasa distancia por dos agentes policiales a quienes había llamado la atención que el acusado dejara la motocicleta desprotegida.

Sin solución de continuidad, mientras uno de los agentes interceptaba al acusado, el otro de ellos se dirigió al taller mecánico donde halló a Ovidio, a quien inquirió sobre la transacción que acaba de efectuar, reconociendo éste que acababa de adquirir la sustancia del acusado quien habitualmente se la llevaba a su domicilio, y utilizando dicho agente una mesa instalada detrás de una cortina de lona confeccionó el atestado en el que el anteriormente citado firmó su declaración, lo que tuvo lugar a efectos de evitar que clientes que entraran en el taller se percataran de lo que acababa de suceder. En dicha mesa se halló una bola abierta que contenía una sustancia que Ovidio se disponía a consumir.

Efectuado un registro al acusado, se hallaron en su poder, escondidas en sus genitales y envueltas en una servilleta, dos bolas similares a la que se disponía a consumir en su taller Ovidio; conteniendo las tres bolas una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína, conteniendo la entregada a aquel 0,687 gramos de peso neto y con una riqueza en base del 53,9%, y las otras dos 2,036 gramos peso neto con una riqueza en base del 54,3%, bolas estas últimas que también pretendía destinar a su distribución a terceros por precio. Igualmente, se le incautaron 110 euros más 50 euros que le habían sido entregados a raíz de la transacción que dio origen a esta causa.

El precio aproximado en el mercado ilícito de 1a sustancia oscila entre los 50 y 60 euros el gramo.

Analizado pericialmente el cabello del acusado recabado a fecha 15 de marzo de 2017 se constató que en los dos meses anteriores había consumido cocaína y derivados de cannabis sativa, sin que se haya acreditado que fuera un toxicómano de larga evolución con sus facultades cognoscitivas y/o volitivas afectadas ni que el día de autos llevara a cabo el hecho para satisfacer sus necesidades de consumo bajo el síndrome de abstinencia.

El Tribunal Superior de Justicia destacó y analizó de forma exhaustiva los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos, plenamente fiables y que expusieron de forma coincidente y con detalle lo sucedido.

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; se señala que la fuerza actuante presenció la transacción realizada por el acusado, por encontrarse a escasa distancia, pudiendo apreciar que éste entregaba al comprador un envoltorio a cambio de dinero.

Por otra parte, debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, la desestimación del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos segundo, cuarto, sexto, séptimo y noveno ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar infracción de la cadena de custodia.

A) Se alega, en esencia, que no existe certeza de que la sustancia incautada por los agentes sea la misma sobre la que se realizaron los análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, por concurrir irregularidades en el procedimiento de custodia; que no existen actas de entrega o recepción; que no constan los diferentes lugares donde ha estado depositado la droga; y que no se practicó la declaración testifical de unos de los eslabones de la cadena de custodia, en concreto del agente que se encargó de llevar la droga al Instituto Toxicológico, vacío probatorio que genera incertidumbre sobre la garantía procedimental.

B) Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

C) En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que apunta que unidas al atestado inicial aparecen diversas actas en las que se consignan las incautaciones realizadas por los agentes -detalladas en el fundamento derecho tercero-, que se constata la diligencia de pesaje de las tres bolsitas intervenidas, y que consta acta de comparecencia levantada por los agentes que intervinieron en los hechos en la que se hace entrega a la Unidad Regional de Instrucción de Atestados de la totalidad de lo actuado, incluidas las sustancias incautadas; igualmente, en el atestado se consigna la diligencia de remisión de la sustancia intervenida al Instituto Toxicológico de Barcelona.

Asimismo, se resalta por la Sala de apelación que las descripciones y características de los envoltorios y sustancias analizadas para la emisión del dictamen presentan plenas coincidencia con las propias de los envoltorios descritos y pesados en la primera actuación por los agentes; y, además, que, como señaló la Sala sentenciadora, el facultativo del Instituto Toxicológico asistió al plenario y explicó su informe.

Por otra parte, también se apunta por el Tribunal de apelación que, tras el visionado del juicio, se pudo apreciar que la propia defensa manifestó que ya no era necesaria la declaración del agente que se menciona como testigo (aunque como pretexto para tal renuncia, se aludió a que ya había quedado demostrado que la cadena de custodia había sido alterada).

La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. Tanto las declaraciones testificales de los agentes que declararon en el plenario como las documentales del atestado y del procedimiento vienen a sostener fundadamente que la sustancia que se incautó y la que se sometió análisis era la misma.

Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El motivo tercero se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución, por haberse practicado registro en dependencias no abiertas al público.

A) Sostiene que los agentes entraron a la zona de oficina del taller mecánico del testigo sin disponer de autorización judicial ni contar con el consentimiento del gerente del taller.

B) La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que 'el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva'.

C) El Tribunal Superior destaca que el espacio al que se refiere el recurrente no forma parte del ámbito de desarrollo de la personalidad del mismo, ni reúne el taller mecánico en el que se produjo la actuación policial las características de domicilio.

También destaca la Sala de apelación que, en todo caso, la indagación que llevaron a cabo los agentes hasta el comprador dentro del taller estaría amparada por el supuesto de delito flagrante, en la medida en que acababan de presenciar la realización de una transacción de droga a cambio de dinero, y de no haberse realizado la actuación desplegada en el taller hubiera desparecido la evidencia principal.

Los agentes intervinientes presenciaron la comisión de un delito, y actuaron con el fin de asegurar las diligencias probatorias. No existe, pues, motivo ni fundamento para estimar que hubo una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como correctamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia.

El recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la fundamentación del Tribunal de apelación que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Los motivos quinto y octavo se formalizan por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por infracción del principio de proporcionalidad de las penas; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el principio de proporcionalidad de las penas del artículo 10 de la Constitución, por inaplicación del artículo 72 del Código Penal.

En cuanto ambos motivos se refieren a la proporcionalidad de la pena, procede su examen conjunto.

A) Se sostiene, en esencia, la falta de proporcionalidad de la pena, por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal (cuando se trata de un hecho de escasa entidad) y de la eximente completa de drogadicción (dada su adicción a las sustancias estupefacientes, que le han producido un deterioro profundo, a tenor de los datos obrantes en los informes médicos).

B) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

C) La Sala de apelación apunta que, aunque la defensa no solicitó en primera instancia la aplicación del subtipo atenuado la Audiencia entró en el fondo de dicha cuestión para descartar de forma razonada su aplicación, y, asimismo, destaca que es lógica la inferencia de que las otras dos papelinas que tenía en su poder estaban destinadas a la venta, por lo que no se podría hablar de un acto aislado.

La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautaron varios envoltorios, lo que parece excluir que nos encontremos ante una acción esporádica y puntual.

Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia destaca que la analítica realizada sobre la muestra de cabello únicamente evidencia el consumo de cocaína en los dos meses previos a la toma de la muestra, pero no consta el estado real o nivel de afectación psíquica que pudiera presentar en el momento de la comisión de los hechos.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

Consecuentemente, procede la desestimación de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.