Auto Penal Nº 1025/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1319/2021 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER, 14-2º

(46013) VALENCIA

NIG: 46250-43-2-2021-0023233

Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU]1319/21- CH -

Dimana de Diligencias Previas [DIP] 885/21

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE VALENCIA

AUTO Nº 1025/2021

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. SALVADOR CAMARENA GRAU

Magistrados/as

D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA

Dª. MARTA CHUMILLAS MOYA (Ponente)

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En Valencia a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE VALENCIA se tramitó Diligencias Previas [DIP] con el número 885/2021, dictándose en fecha de 27-07-2021 AUTO POR EL QUE SE ACUERDA NO ADMITIR A TRÁMITE LA QUERELLA, que fue notificado a las partes, y por la Procuradora Dña. PATRICIA ROSALVA GUTIERREZ COSSIO en nombre y representación de D. Sixto se interpuso contra dicha resolución recurso.

SEGUNDO.-Admitida que fue la apelación por el Juzgado de Instrucción, se puso la causa de manifiesto a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por un plazo común de cinco días para que pudiesen alegar por escrito dentro de dicho plazo lo que estimasen conveniente y para que presentasen los documentos justificativos de sus pretensiones. Transcurrido dicho plazo, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos a la Magistrada Ponente, Dña. MARTA CHUMILLAS MOYA, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurre el auto por el que no se admite a trámite la querella, alegando vulneración del art. 313 de la Lecrim, del art. 458 CP, y el art. 299 LECrim con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al impedir el acceso a la vía penal.

Señala que el auto parte de una premisa errónea, como es la exigencia del querellante de acreditar la existencia del delito cuando basta la relevancia penal de los hechos que contiene para que se admita y se investigue.

NO se pretende una revisión de la prueba practicada en el juicio civil, sino la determinación de la existencia de falso testimonio de los querellados que llevaron al Juez Civil a desestimar la pretensión de la parte exclusivamente por el tema de la barandilla, siendo estas declaraciones falaces torticeras y falsas y teniendo una incidencia fundamental en la resolución. En el recurso se analizan cada una de las manifestaciones del auto.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso pidiendo la confirmación de la resolución por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Los autos del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020 (ROJ: ATS 7770/2020 ), de 24 de septiembre de 2020 (ROJ: ATS 8438/2020 ) y de 9 de julio de 2020 (ROJ: ATS 5754/2020 ), entre otros, nos ofrecen pautas para decidir sobre la admisión de las querellas. El Tribunal Supremo declara que, a los efectos del art. 313 Lecr . ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito. b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

El Tribunal Supremo también declara que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).

TERCERO:El auto recurrido expresamente recoge los hechos descritos en la querella susceptibles de integrar el delito de falso testimonio separando por querellados, analiza el tipo penal y valorando la concurrencia de las exigencias del tipo en cada caso.

Con respecto al querellado Virgilio.

El auto señala que es titular de la empresa que se encargó de sustituir las barandillas de dos puertas, la NUM000 y, la NUM001, cuyo modelo fue aprobado en la junta general del 15-05-19 para que se instalara en todas las viviendas, la querella entiende que el mismo incurrió en falso testimonio al haber hecho las siguientes manifestaciones en el juicio civil:

1. Que la barandilla que había colocado en las puertas NUM000 y NUM001 cumplía en un 90%

con las especificaciones técnicas, salvo los cristales.

2. Que contactan para ofrecer un modelo de barandilla que parece ser que se ha aprobado en junta.

3.Que la señora Isidora cuando hizo su visita a las viviendas le dijo qué barandillas cumplían la norma técnica.

El auto recurrido analiza :

1.-En lo referente al cumplimiento de las especificaciones técnicas de las barandillas colocadas, el testigo se limita a decir lo que le trasladó la arquitecto que revisó las mismas, en cuanto a que no cumplía las especificaciones técnicas en lo referente a los cristales. No se puede imputar al testigo que esté faltan forma deliberada a la verdad, con independencia de que existiese otro informe pericial aportado por el querellante en el proceso civil en el que se hiciese constar que además de los cristales, la barandilla ofrecida por el testigo incumplía determinada normativa relacionada con la Resistencia de impacto(informe cuyo contenido, además, no tenía por qué conocer). El testigo, como es lógico, se limitó a defender el producto que él ofrecía y que además venía avalado por el informe pericial de la arquitecto que visitó las viviendas. A ello añadir que tampoco es posible exigir al testigo los mismos conocimientos técnicos que los profesionales que confeccionaron los informes periciales.

2. Indicó el querellado asimismo ante el Juzgado de Primera Instancia, que con él contactaron para ofrecer un modelo de barandilla que parece ser se había aprobado en junta. Hace constar el querellante en su escrito de querella que dichas manifestaciones son falsas, por cuanto que los administradores aportaron un presupuesto presentado por la empresa del querellado de fecha 08-03-18, un año y dos meses antes de la junta de 15-05-19 en la que se aprobó el modelo de las barandillas a colocar. Lo manifestado por el testigo en este punto carece de trascendencia. Perfectamente pudo haber entregado ese presupuesto en el mes de marzo del año anterior a la junta, sin haber tenido respuesta de la Comunidad a través de su administrador y haber contactado de nuevo con él en un momento posterior, una vez celebrada la junta de 15-05-19. A ello indicar que este hecho resultaba totalmente irrelevante y sin trascendencia para el resultado del juicio.

3. También entiende el querellante que el Sr. Virgilio faltó a la verdad al indicar que la señora Isidora cuando hizo su visita a las viviendas le dijo que las barandillas cumplían la norma técnica. Lo bien cierto es que el testigo se remitió en su respuesta a lo que viene avalado por el informe de la perito Sra. Isidora, con quien habría que confrontar el contenido de la conversación que mantuvo con el querellado tras la visita de las viviendas. Por mucho que insista el querellante en que el informe de la Sra. Isidora solo hace referencia a los cristales, en el mismo no se nombra ninguna otra deficiencia, siendo que el encargo queda claro en la hoja de antecedentes 'Comprobación del cumplimiento del CTE de la barandilla tipo reforzada de la vivienda pta NUM000, piso NUM002 ejecutada según el modelo aprobado en el acta de la junta de fecha 15-05-21'.

En definitiva, de las manifestaciones del testigo Sr. Virgilio, no se vislumbra que el mismo faltase a la verdad de forma deliberada en el acto del juicio. No se trata de

reproducir a través de un procedimiento penal la prueba practicada en el procedimiento civil, para llegar a conclusiones diferentes a las que llegó el Magistrado de Primera Instancia, cuya resolución puede ser objeto de recurso de apelación. Se cumplan o no por las barandillas aprobadas por la Comunidad de Propietarios los requisitos técnicos, el motivo por el cual se estima la demanda reconvencional es porque se entiende que todas las barandillas tienen que ser iguales y que el querellante colocó, la suya con posterioridad a conocer que la Comunidad había aprobado el modelo de la puerta NUM000. Pero, además, en la sentencia, el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n° 3, en el ordinal 8 del apartado de hechos probados, hace referencia en todo momento para mantener que la barandilla de la puerta NUM000 cumple la normativa técnica, al informe de la perito Sra. Isidora, no a lo que haya podido manifestar el testigo. De igual forma también valora el contenido del informe del perito Sr. Bernardo, perito del querellante, como queda reflejado en el ordinal 5 del apartado de hechos probados.

El recurrente considera que el Sr. Virgilio conocía que las barandillas no cumplían con el CTE por su trabajo y experiencia y mintió, y la sentencia civil se basa en la declaración de este testigo para confirmar que las barandillas de la puerta NUM000 cumplen la normativa CTE cuando no es cierto.

Se basa el recurrente en que las barandillas aprobadas en la junta de 15-05-2019, no cumplen con la normativa no solo en los cristales sino en la resistencia tema que fue omitido por el testigo a conciencia.

Ciertamente como señala el auto recurrido, no se trata de determinar en este procedimiento si las barandillas cumplen con el CTE sino si la declaración del SR. Virgilio en el juicio civil es constitutiva del delito de falso testimonio. Y debemos coincidir con el auto recurrido en que no son constitutivas de delito; es irrelevante quien contactó con quién y en qué momento y con relación a las barandillas, el testigo en el acto del juicio declara lo que le transmite la arquitecta Sra. Isidora sin conocer la existencia de otra pericial que se aportó al propio acto del juicio. Ciertamente la Sra. Isidora dejó de comparecer al acto del juicio pero la parte querellante no pidió la suspensión, este hecho no puede perjudicar al Sr. Virgilio. Finalmente la declaración del Sr. Virgilio no fue decisiva pues el Juez civil tuvo a su disposición dos periciales para resolver sobre la cuestión técnica planteada.

Con respecto a Ezequiel, administrador de la Comunidad Propietarios, el auto recoge lo manifestado en la querella, que el mismo incurrió en falso testimonio al haber hecho las siguientes manifestaciones:

1. Que no recordaba que el querellante, previamente al inicio de las obras hablara con él para decirle las concretas obras que pensaba acometer en su vivienda. Que cree que no le comentó que iba a cambiar la barandilla y que iba a retranquear la fachada.

2. Que en la junta de noviembre de 2018 le parecía recordar que de lo que trató era de unificar barandillas, no de retranqueos. Que no recuerda si en la junta de 17-12-19 surgió el tema de las carpinterías y el color de la fachada. Y si surgió fue porque la gente lo ve, se asoma. Y basta que te fijes en la barandilla para decir y además se ha pintado de otro color, ha habido un retranqueo, claro eso la gente lo ve y es cuando se suscitan las juntas y los comentarios en las juntas.

3. Que le parece que es administrador de la comunidad desde 2013.

4. Que desconoce si ha habido alteraciones en el edificio consistentes en coger metros de terraza para ampliar la vivienda.

5. Que lo que sabe respecto de la barandilla colocada en la puerta NUM001 es que se ha hecho una peritación para ver la barandilla y que se le recuerda al propietario de la vivienda que se ciña a lo acordado en la junta. Que nadie le ha dicho nada en relación a que la barandilla de la puerta NUM001 cumpla o no la legalidad.

6. Que el mismo día que se celebró la junta de 15-05-19 se recibió el modelo de barandilla que le remitió el Sr. Sixto y se remitió a los propietarios, aunque no se pudo enviar a todos.

7. Que durante el tiempo que duraron las obras, la fachada, según le había indicado un empleado de su oficina, estuvo tapada con una lona.

El auto resuelve expresamente:

1.En lo referente a las obras concretas que pensaba el querellante ejecutar y de las que informó al administrador, habiendo manifestado este en el acto del juicio que no recordaba que el querellante, previamente al inicio de las obras hablara con él sobre las mismas y que creía que no le comentó que iba a cambiar barandilla y que iba a retranquear la fachada, no es posible imputar falsedad en lo manifestado por el mismo. Para ello hay que tener en cuenta el tiempo transcurrido entre la supuesta reunión entre administrador y querellante y celebración del juicio y el hecho de que es posible que aquel no prestara la atención suficiente a las concretas obras que le expusiese el querellante que quería acometer. Tampoco negó que fuese así, limitándose a indicar que no recordaba que le hubiese hablado de barandilla y retranqueo. En todo caso, hay que pensar que la reforma fue integral, por lo que se pudo hablar de muchos elementos. Y a ello añadir lo que hizo consta en su sentencia el Magistrado de Primera Instancia n° 3 de Valencia al respecto en el ordinal 1 del apartado hechos probados.

Por vía de recurso de apelación nada se refiere a este punto concreto que en cualquier caso fue explicado en el punto 1 de los hechos probados de la sentencia,

como recoge el auto recurrido dando crédito a lo manifestado por el querellante Sr. Sixto, al ir acompañado por el testigo Mariano si bien la sentencia no da importancia al hecho de que no recordara dichos extremos el Sr. Ezequiel.

2 Con respecto a lo manifestado en relación con el contenido de la junta de noviembre de 2018, en cuanto a que le parecía recordar que de lo que se trató era de unificar barandillas, no de retranqueos, cabe reiterar que el testigo contestó apoyándose en su memoria, no pudiendo imputarle una intención deliberada de mentir, cuando la respuesta que pueda dar, sea en un sentido o en otro, resulta intrascendente, al constar documentado en el acta el contenido de lo que se trató en la junta. De igual forma, otro tanto se puede decir respecto de la pregunta que le fue formulada a propósito del tema de las carpinterías y color de la fachada que surgió en la junta de 17-12-19, respondiendo además a la pregunta con valoraciones personales y no con hechos concretos o datos objetivos cuando indicó 'y si surgió fue porque la gente lo ve, se asoma. Y basta que te fijes en la barandilla para decir y además se ha pintado de otro color, ha habido un retranqueo, claro eso la gente lo ve y es cuando se suscitan las juntas y los comentarios en las juntas'.

3. Con respecto a la pregunta de la fecha desde la que era administrador de la Comunidad, a la que contestó que le parecía que desde el año 2013, cuando parece ser lo es desde el año 2016, cabe señalar al respecto que de dicha respuesta no se vislumbra voluntad intencionada de mentir si se tiene en cuenta que este hecho resultaba totalmente irrelevante y sin trascendencia para el resultado del juicio.

4. En lo referente a desconocer si ha habido alteraciones en el edificio que consistan en coger metros de terraza para ampliar la vivienda, no existe dato alguno en el procedimiento que indique que el testigo debía saber dicho extremo, y a este respecto no se aportó acta de alguna junta celebrada por la Comunidad en que se tratase este tema. No basta con suponer que debía saberlo.

Respecto a estas tres manifestaciones señala el recurrente que se hicieron a sabiendas de su falsedad y para crear una apariencia y puesta en escena ante el Juez civil para hacer creer que el incumplidor era su cliente, el auto da sobrada cuenta de la intrascendencia de estas manifestaciones pues todo lo tratado en las Juntas consta documentado en las actas que se adjuntaron al procedimiento civil y que fueron examinadas y valoradas por el Juez civil y el último punto expresamente la sentencia civil declara la evidencia de modificaciones que se ven a simple vista, declara la existencia de dichas modificaciones en el edificio, por lo que se desestima la reconvención, luego ninguna incidencia tuvieron a la hora de resolver.

5. En su respuesta a la pregunta formulada sobre la barandilla colocada en la puerta NUM001, manifestó que sabía que se había hecho una peritación para ver la barandilla y que se le recordaba al propietario de la vivienda que debía referirse a lo acordado en la junta, Y que nadie le ha dicho nada en relación a que la barandilla de la puerta NUM001 cumpla o no la legalidad. Tampoco respecto de lo indicado en este punto puede ser objeto de reproche penal alguno, coincidiendo lo manifestado por el testigo con lo que indicó el propietario de la vivienda de la puerta NUM001.

6. Manifiesta el querellante en su escrito que también mintió el testigo cuando hizo constar que remitió a algunos propietarios el mismo día que se celebró la junta de 15-05-19 el modelo de barandilla que le remitió el Sr. Sixto, ya que según querellante no mandó todas las especificaciones técnicas que acompañaban al modelo. No es posible cuestionar al testigo por su respuesta si se tiene en cuenta al que no fue preguntado sobre dicho extremo concreto.

7. Por último, tampoco se puede encontrar tacha alguna a la respuesta que dio el querellado al ser preguntado si se colocó una lona cuando se ejecutaron las obras, tapando la fachada. Contestó que él no lo había visto, pero que un empleado de su oficina así se lo había comentado. Que fuera cierto o no, existiera una lona o una red, es indiferente, pues no se trata de probar en este procedimiento la realidad de lo acontecido, sino si el testigo mintió o no siendo que en su respuesta hace referencia a lo dicho por un tercero, no es posible imputarle intención deliberada de mentir.

Nuevamente el recurso incide en que mintió el querellado al decir que no sabía que la barandilla de la puerta NUM001 no era legal, que el administrador tenía el informe pericial que decía que eran ilegales y por eso a instancias suyas antes del juicio se le cambiaron los cristales. No puede concluirse que las declaraciones del Sr. Ezequiel integren el delito de falso testimonio, no solo se da por reproducido lo afirmado en el auto recurrido, además debe añadirse que en la Junta de 15-05- 2019, que es donde se acuerda el modelo de barandilla de la nº NUM000 y se hace referencia al instalador Virgilio, el SR. Sixto el SR. Sixto dejó de asistir, y se hace constar en la sentencia de el Sr. Ezequiel trasladó a los asistentes lo que el Sr. Sixto le había facilitado sobre las barandillas pero fue descartado, esto lo dice Ezequiel y Luis Carlos, no señala ningún propietario que acudiera a la finca que desmienta este extremo. Y, en cualquier caso es irrelevante pues el Juez Civil ha examinado las dos periciales y ha considerado que la barandilla aprobada en la Junta con la modificación relativa a los cristales, apuntada por la arquitecta SRa. Isidora es correcta.

Con base en esa misma pericial se insta al vecino de la puerta NUM001 para que cambie los cristales, y una vez cambiados es legal, no es una afirmación que integre el delito de falso testimonio pues se basa en el informe de la perito Sra. Isidora.

Con respecto a Luis Carlos, entiende que el mismo incurrió en falso testimonio al haber manifestado que lo siguiente:

1.Que en la reunión que tuvo con el Sr. Sixto, antes de comprar la vivienda no recordaba que se hablara de que el mismo quería hacer obras, sino que se interesó por las derramas que había en la comunidad y conocimiento de obras futuras.

2. Que la puerta NUM000 cuando hizo la variación de la barandilla, tapó un agujero que quedaba abajo, que era peligroso por si rodaba cualquier elemento que pudiese caer a la vía pública, entonces alargó el cristal hasta el suelo.

3. Que creía que cuando se modificó la barandilla de la puerta NUM003 se le debió de decir al propietario que no podían modificar la barandilla, pero que habría que preguntar al anterior administrador.

4. Que en la junta de 15-05-19 se acordó y escogió un modelo de barandilla. Luego entonces el modelo estaba clarísimo y ese tenía que cumplir el código de la Edificación.

El auto recurrido recoge :

1.Respecto a la reunión mantenida con el agente de la propiedad inmobiliaria y querellante, en cuanto a no recordar que se hablara de las obras que quería hacer este, tal como se hace constar en la sentencia del Magistrado de Primera Instancia n° 3 de Valencia al respecto en el ordinal 1 del apartado de hechos probados, a la vista de lo manifestado por ambos administradores; Sr. Ezequiel y Sr. Luis Carlos, cabe la posibilidad de que hubiesen existido dos reuniones: distintas, con contenido diferente. No existe por tanto sospecha con la suficiente entidad para imputar al Sr. Luis Carlos que miente

deliberadamente en su respuesta.

Este punto no se reproduce en el recurso.

2. Con respecto al agujero que se tapó en la barandilla de la puerta NUM000 para que si rodaba algún elemento no cayese a la vía pública, entiende el querellante que el testigo mintió porque se dejó un hueco de 9 centímetros y la variación es muy notoria. El reproche que hace el querellante a lo manifestado por el testigo no puede ser acogido. Cabe reiterar, que no se comete el delito de falso testimonio por el hecho de que lo manifestado por los testigos no coincida con la realidad de las cosas, aun cuando sus manifestaciones puedan estar plagadas de datos erróneos por desconocimiento, sino que lo perseguible penalmente son las mentiras deliberadas. Que el hueco que quedó en la barandilla de la puerta NUM000 tras bajar los cristales, fuese superior al requerido por las especificaciones técnicas, no significa que el testigo mintiera cuando indicó que se tapó un agujero que quedaba abajo (aunque no se tapara lo suficiente).

No solo debemos reiterar lo ya resuelto en el auto recurrido además debe añadirse que el Juez Civil resolvió teniendo en su poder dos informes periciales y contando con la comparecencia del perito del SR. Bernardo por lo que pudieran manifestar los testigos es irrelevante.

3. En lo que atañe a las manifestaciones del testigo referentes a la barandilla de la puerta NUM003, en cuanto que creía que se le debió de decir al propietario que no podían modificar la barandilla, añadiendo, no obstante, que habría que preguntar al anterior administrador, el querellante entiende que mintió porque tiene a su disposición los libros de las actas, y consta que nunca se había requerido, a ningún vecino. Tampoco en este caso es posible atender la petición del querellante al imputar falso testimonio en el testigo. El testigo contestó atendiendo a lo que recordaba, fue rotundo en su respuesta, y además, es imposible que pueda conocer, sin consultar, el contenido de todas las actas de las distintas juntas celebradas. Las preguntas que se le formularon no iban referidas a ninguna junta en particular, lo qué hubiese permitido una respuesta más certera o precisa.

Nada sobre este extremo se reproduce en el recurso de apelación.

4. Por último, en relación a la respuesta que dio sobre la junta de 15-05-19, no cabe sino reiterar lo ya dicho en la presente resolución. En esa junta se acordó y escogió un modelo de barandilla, así consta en el acta y así lo manifestó el testigo. La siguiente respuesta es que ese modelo estaba clarísimo y ese tenía que cumplir el código de la edificación. Eso es lo que se acuerda en la junta, y lógicamente quienes lo acuerdan, los distintos propietarios de los inmuebles que conforman la Comunidad están en la creencia de que ese modelo tiene que adecuarse a las especificaciones técnicas exigidas. Lo que no sabían los copropietarios en el momento en que se aprobó el modelo de barandilla era la inadecuación de esta en determinados extremos a las normas del CTE. Nada se hace constar a este respecto en el acta de la mencionada junta, por lo que el testigo no falta a la verdad cuando hace referencia a lo que en aquel momento se aprobó.

Debemos coincidir con el auto recurrido pues la sentencia expresamente recoge que cuando en la Junta de 15-05-2019, se acuerda el modelo de la nº NUM000 este modelo no cumplía la normativa ni el presupuesto pero que según las instrucciones de la Sra. Isidora, solo con el cambio de cristal sí se cumplía con el CTE.

CUARTO.-Como quiera que lo que se imputa a los querellados es una maquinación o artificio en el seno del procedimiento civil, para engañar al juez y determinar el dictado de una sentencia desestimatoria para la pretensión del demandante/querellante, obvio es decir que los mecanismos a través de los cuales se pretendía el resultado, exigen una acreditación indiciaria suficiente que permita la continuación del procedimiento contra los implicados en la trampa,esto es, la suficiencia o ausencia de indicios de los delitos instrumentales (falso testimonio de perito y testigo) determinan, inexorablemente, la suficiencia o inexistencia de indicios de la supuesta trama, conspiración o argucia procesal, pues la mera defensa del demandado, negando la autenticidad de su firma, aun cuando no fuera cierto, no puede integrar un delito de estafa procesal. Efectivamente, es necesaria la acreditación de una actividad específicamente engañosa con aptitud para dar lugar a un conocimiento erróneo de la realidad en el órgano judicial llamado a conocer del procedimiento, pues, tal y como apunta el juez de instrucción en su resolución (parte final del Razonamiento Jurídico cuarto), con expresa cita en la sentencia del STS de 27 de abril de 2005 , no basta una mera afirmación falsa o una ocultación de datos verdaderos, pues tales conductas resultan de suyo insuficientes en cuanto en el proceso civil no existe obligación jurídica -si moral- de decir la verdad en perjuicio de los propios intereses (en igual sentido las STS de 21 de septiembre de 1991 y 23 de octubre de 2006 ).

La motivación contenida en el auto apelado es muy detallada por lo que la Sala lo acepta. Simplemente incidir en la necesidad de que para determinar, aunque sea indiciariamente, la existencia de un delito de falso testimonio conforme al art. 458.1 del C.P . del hecho de que la verdadquede constatada por otros medios. No podemos afirmar la falsedad de algo si no conocemos la realidad. El tipo penal básico descrito en el artículo 458 del Código Penal , no se construye como un mero delito formal, que como tal, seria además incompatible con el principio de culpabilidad, existente siempre que se dé una discordancia entre lo manifestado por el testigo y lo que luego se decida por el juez, sino que es un delito doloso que presupone que el testigo ' falte a la verdad en su testimonio', esto es, que diga en el juicio algo que no 'es verdad', consciente además de que lo que está diciendo no es la verdad.

El contraste ha de establecerse, pues, no tanto entre la manifestación del testigo y el fallo de la sentencia dictada, que será importante pero no determinante, sino entre tal declaración y ' la verdad', con la que el testimonio prestado tiene que entrar en contradicción insalvable. Queda al margen la mayor o menor credibilidad del testigo, la conducta típica consiste en faltar sustancialmente a la verdad.

De la sentencia civil resulta que el Sr. Sixto junto con el de la inmobiliaria Mariano, habló con Ezequiel antes de comprar la vivienda para informarse sobre la posibilidad de hacer una reforma en la casa en concreto retranqueo y barandillas. En la Junta de 27-11-2018 se acordó la uniformidad de las barandillas, puertas NUM000 y NUM003, el querellante se ausentó y delegó en la presidenta.

Nadie le realizó el encargo de hacer averiguaciones sobre posibles modelos de barandilla.

En la Junta de 15-05-2019, se acuerda el modelo de la barandilla de la vivienda nº NUM000 siendo el instalador Virgilio, el SR. Sixto no asistió a está junta y en la misma el Sr. Ezequiel trasladó a los asistentes lo que el Sr. Sixto le había facilitado sobre las barandillas, que era una simple información aportada a título particular, y dicha información fue descartada, lo dicen Ezequiel y Luis Carlos.

Es cierto que cuando se acuerda este modelo de barandilla no cumplía la normativa y así se desprende la declaración del Sr. Virgilio , quien en el juicio dijo que la barandilla de la vivienda NUM000 no cumplía pero la de la puerta NUM001 sí al 90% aunque debía cambiarse el cristal, información que señala siguiendo las instrucciones de la arquitecta Sra. Isidora, quien, según su pericial. Consideró que bastaba con el cambio de cristal y así se reflejó en su informe documentado.

El Sr. Sixto cambia su barandilla después del 15-05-2019 por un modelo distinto al aprobado.

El querellante aportó al acto del juicio civil un informe pericial del arquitecto SR. Bernardo en el que se dice que ni la barandilla de la puerta NUM000 ni la de la puerta NUM001 cumple con el requisito de impacto, se presenta junto con la demanda.

La sentencia declara probado que el modelo de barandilla de la puerta NUM000 actual sí cumple con las CTE conclusión del dictamen de la perito Isidora, expresamente la sentencia civil dice que según el informe de la SRa. Isidora visitó el inmueble del 29-09-2020 puertas NUM004, NUM000 y NUM001 se hizo refuerzo de las barandillas, con el cambio del cristal y cumple con la normativa. Por lo que las manifestaciones vertidas por los querellados relativos a las barandillas se ajustan a lo recogido en el informe de la perito Sra. Isidora y acogido por el Juez Civil por lo que no reúnen los requisito del delito de falso testimonio siendo ajustada a derecho al resolución de sobreseimiento provisional del Juez de Instrucción.

QUINTO.- Las costas del recurso de apelación deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO:DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. PATRICIA ROSALVA GUTIERREZ COSSIO en nombre y representación de D. Sixto.

SEGUNDO:CONFIRMAR la resolución a que se contrae el presente recurso.

TERCERO: Declarar las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.