Auto Penal Nº 1028/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 471/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 56/2007, dimanante de Procedimiento Abreviado 20/2007 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2007, en la que se condenó a Abelardo , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Plácido en la cantidad de 12.932'41 € mas intereses legales.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Abelardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senen. El recurrente, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 249 del Código Penal. 4 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 21.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada. 5 ) Al amparo del art. 849.2º Lecrim., error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente, resumidamente, sostiene que las pruebas practicadas eran todas en relación a la empresa Alkymancer, S.L., pero no referidas a él como persona física. Señala que el querellante contrató con la empresa Alkymancer, pero no con el querellado. Añade también que las pruebas sobre la apariencia de solvencia, recaían sobre la empresa y no sobre la persona de su defendido, así como las facturas, efectos mercantiles, procedimiento civil e información registral.

B) Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006).

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". En la sentencia de instancia se destaca que los hechos probados han resultado con base en las declaraciones de las partes y con la documental obrante en autos. El órgano a quo, partiendo de las declaraciones del querellante y querellado, da por probado que el acusado Abelardo contactó con el querellante, Plácido , el reparto de mercancías que, a su vez, el acusado había contratado con la empresa TNT, aun cuando el acusado actuara como gerente de la empresa Alkymancer, S.L; hechos que por otra parte han sido reconocidos por el propio acusado. También se da por probado, según la Audiencia, a través de la certificación registral, que el acusado era el gerente de la empresa y tenía plenos poderes de la administradora única de la empresa, que era además la esposa del acusado en la fecha de los hechos. Así mismo, la Audiencia da por probado, que el acusado, desde el momento que contrató con el querellante, es decir, desde un principio, no tenía intención de pagarle; elemento que se considera fundamental en este caso, para poder diferenciar un mero incumplimiento civil de un "negocio jurídico criminalizado". Esa falta de intención de pago ab initio, la deduce el órgano a quo, en primer lugar, porque el acusado iba emitiendo sucesivamente pagarés para ser cargados contra una cuenta corriente que carecía de fondos. En segundo lugar, porque a partir del mes de noviembre de 2004, conforme a la comunicación remitida por la empresa TNT, ésta ingresaba en la cuenta bancaria de la empresa Alkymancer, S.L., que regentaba el acusado, el precio del transporte de las mercancías contratado con el acusado, ingresos que eran inferiores a la deuda que tenía el acusado con el querellante, pero aun así, el acusado no hizo gestión alguna para entregar al querellante el dinero adeudado o parte del mismo. Así mismo, otro dato relevante es que la empresa del acusado, conforme a la certificación registral, no tenía actividad, ni presentaba las cuentas en el Registro Mercantil ni el impuesto de sociedades desde el año 1999, habiendo contratado con la empresa TNT el mes de junio de 2003. También se ha de precisar que el querellante presentó contra el acusado, demanda ejecutiva por impago de la deuda objeto del presente procedimiento, donde la sentencia fue estimatoria pero no se encontraron bienes para hacer frente a la cantidad adeudada.

Por otra parte, y analizando los argumentos de la defensa, ésta no puede ampararse en el hecho de que el contrato entre el acusado y el querellante fue con la empresa que regentaba aquél, dado que fue él quien personalmente contrató con el querellante y fue él también quien firmó los pagarés que luego resultaron sin fondos, tal y como da por probado la sentencia de instancia, y la empresa en aquél entonces, no desempeñaba actividad alguna tal y como se acredita mediante la certificación registral, la cual se presume veraz salvo que se demuestre lo contrario. Así mismo, tal y como se adelantó, conforme a la certificación registral, la administradora única de la empresa, era la esposa del acusado y éste tenía plenos poderes para actuar en nombre de la empresa, que precisamente en la fecha de los hechos no presentaba actividad registral alguna. El acusado desempeñaba una función de control y dirección de su empresa, y la conducta típica fue cometida personalmente por el acusado.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

Por tanto, este primer motivo de casación ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1º Lecrim.

SEGUNDO.- A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal . El recurrente sostiene que el factum de la sentencia no hace referencia a los siguientes elementos típicos del delito de estafa: el engaño, el perjuicio y desplazamiento patrimonial, el nexo causal entre el engaño y el desplazamiento patrimonial y el ánimo de lucro. Aclara además, que las pruebas practicadas no dan por acreditada la existencia de dichos elementos.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

C) De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Esta Sala viene considerando como delito de estafa aquellos casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, pero en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, convirtiéndose el contrato aparentemente lícito en un instrumento disimulador u ocultador de la verdadera intención fraudulenta del estafador.

Resumidamente la sentencia describe en los hechos probados como el recurrente, con ánimo de lucro y aparentando estar dispuesto a cumplir con sus obligaciones contractuales, contrata con el querellante Plácido el transporte de neumáticos de la empresa TNT. El querellante efectúa el transporte pero sin embargo el acusado no le abona el precio acordado; emite tres pagarés sucesivos que no pudieron ser cobrados por el querellante al no haber fondos en la cuenta corriente designada en los mismos; finalmente el acusado, unifica los tres pagarés anteriores en otro nuevo, el cual tampoco pudo ser cobrado por el querellante, al estar también la cuenta corriente sin fondos.

Analizando este relato de hechos probados, el engaño se describe haciendo referencia a que el acusado aparentaba una intención seria de cumplir con su obligación de pagar el precio; engaño que indujo a error al sujeto pasivo. En cuanto al acto de disposición patrimonial, en el presente caso, consistió en el transporte de los neumáticos -reconocido por el acusado- y sin recibir a cambio un precio por ello -impago reconocido también por el procesado. El ánimo de lucro se menciona literalmente al inicio del relato fáctico y para mayor aclaración, únicamente especificar que consistió en obtener una prestación sin pagar su precio. Finalmente, el nexo causal queda claro cuando se describe que el querellante, confiado en la intención seria del acusado de cumplir su obligación de pago, efectuó el transporte. Por tanto, dicha calificación legal resulta correcta por cuanto el encargar un servicio sin intención ab initio de pagarlo y sin llegar a pagarlo, es un hecho subsumible en el art. 248 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3º y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 249 del Código Penal . Este precepto establece la pena a imponer para el delito de estafa, siendo ésta de seis meses a tres años, añadiendo que para su fijación se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirven para valorar la gravedad de la infracción. El recurrente básicamente, destaca la falta de perjuicio patrimonial para poder valorar la cuantía de lo defraudado y, así mismo, muestra su disconformidad con el hecho de que el Tribunal de instancia haya tenido en cuenta los antecedentes penales de su defendido, cuando los mismos no permiten apreciar la agravante de reincidencia.

B) Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

C) En el presente caso, el órgano a quo impone la pena de prisión de un año y seis meses, siendo el intervalo legalmente previsto, de entre seis meses y tres años. A su vez, en el fundamento jurídico cuarto motiva la imposición de dicha pena, señalando que la misma se impone atendiendo a "la cantidad de la defraudación, la falta de voluntad de resarcir al perjudicado, y la existencia de una condena previa por un delito de estafa y dos delitos de falsedad documental, cuyos antecedentes penales que eran cancelables de oficio, y que el día 2 de junio de 2003 fue condenado por la AP de Granada a seis meses de prisión por un delito de estafa, sentencia que ganó firmeza en septiembre de 2005 , y aunque no llega a configurar la agravante de reincidencia, no deja de ser factor a considerar, en particular porque al ingeniar la operación que ha motivado el procedimiento presente el acusado sabía que había sido condenado por otra estafa".

Por tanto, la Audiencia Provincial ha impuesto una pena dentro de su mitad inferior y ha proporcionado una motivación que se estima razonable, lógica y proporcionada, y que atiende, además, a la gravedad del hecho, como es el importe de lo defraudado, y a las circunstancias personales del condenado, como son los antecedentes penales y la falta de voluntad de resarcir. En los presentes hechos, y analizando lo expuesto por la defensa, sí existe un perjuicio patrimonial que viene concretado en la cantidad de 12.932,41 €, cuantía que excede con mucho del límite constitutivo de delito de 400 €, y que representa la cantidad que el querellante dejó de percibir teniendo derecho a ello. Así mismo, es absolutamente posible graduar la pena atendiendo a los antecedentes delictivos del condenado, aun cuando no sirvan para constituir la agravante de reincidencia, siempre y cuando la pena que se imponga se encuentre dentro del intervalo legalmente previsto (SSTS 808/02, 7-5; 826/04, 24-6 ).

Por todo ello, se ha de inadmitir el motivo de casación alegado en virtud del art. 885.1º Lecrim.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 21.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada. El recurrente sostiene que el querellante, como acreedor de la sociedad que representa el querellado, pudo haber ejercitado la acción civil de responsabilidad prevista en aquella Ley mencionada, pero no imputar la comisión de un delito a una persona de la empresa que carece de responsabilidad legal.

B) Al invocar la infracción de Ley, tal y como establece el propio art. 849.1º Lecrim. se puede impugnar la aplicación indebida o la no aplicación debida de un precepto que ha de tener la naturaleza de norma penal sustantiva, o bien de otra norma jurídica que aun cuando no sea penal, sea de derecho sustantivo y haya de ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

C) En el presente caso, la Ley de Responsabilidad Limitada, y en concreto el artículo alegado por la defensa, no ha sido vulnerado por cuanto que el hecho de que el legislador permita a un acreedor ejercitar la acción civil de responsabilidad contra los titulares de una sociedad, no le impide lógicamente ejercitar una acción de naturaleza penal contra quien considera autor, si se entiende que los hechos son constitutivos de delito.

Por todo ello, se inadmite el motivo de casación alegado en virtud del art. 885.1º Lecrim.

QUINTO.- A) Al amparo del art. 849.2º Lecrim., se alega error en la valoración de la prueba. El recurrente invoca como documentos casacionales, una certificación registral sobre la sociedad Alkymancer, S.L.; una nota de emplazamiento y requerimiento en el domicilio personal del acusado en el procedimiento cambiario y una comunicación por fax de la empresa TNT relativa al contenido de las relaciones comerciales con la empresa Alkymancer, S.L. En este sentido y con respecto a la certificación registral, mantiene que la Audiencia Provincial lo ha valorado erróneamente, dado que la misma acredita un incremento de capital social suscrito y desembolsado íntegramente por los socios, por lo que se constata una solvencia de la empresa y no una situación de insolvencia de la que parte el órgano a quo. En lo que respecta al segundo de los documentos mencionados, sostiene que tal emplazamiento y requerimiento efectuado en el procedimiento cambiario en la persona del acusado fue nulo. Finalmente, con respecto al fax de la empresa TNT, considera que ha sido erróneamente valorado puesto que del mismo se puede concluir que la empresa tenía actividad comercial y la solvencia de la empresa y la no intervención del acusado en los hechos investigados.

B) La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

C) En el presente caso, la certificación registral no evidencia la equivocación del juzgador, ya que dicho documento no es literosuficiente. Ese aumento de capital certificado registralmente y que puede indicar una cierta solvencia de la empresa, se ve desvirtuado por otros elementos probatorios, como son, por un lado, los movimientos de la cuenta corriente de la empresa que reflejan la inexistencia de ingresos y también la propia certificación registral que constata la falta de presentación de las cuentas anuales de la empresa desde el año 1999. En segundo lugar, la nulidad del requerimiento efectuado en el procedimiento cambiario, alegado por la defensa, independientemente de si es o no nulo tal requerimiento, el mismo no afecta al proceso penal ni implica de por sí una modificación de los hechos declarados probados. Finalmente, la comunicación de la empresa TNT especificando las transferencias realizadas a la empresa Alkymancer,S.L., no es un documento literosuficiente en cuanto que acredite la no intervención del acusado. Tal y como se ha expuesto ya, el Tribunal de instancia da por probada la intervención del acusado con base en las declaraciones de las partes y el resto de la documental obrante en autos; pruebas de cargo que ya han sido minuciosamente analizadas.

Por todo ello, se inadmite el último motivo de casación conforme al art. 885.1º Lecrim

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

III. PARTE DISPOSITIVA

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.