Auto Penal Nº 1029/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2571/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.029/2018

Fecha del auto: 19/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2571/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA (SECCIÓN 1ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/GVC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2571/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1029/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 19 de julio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.Por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección Primera), en el Rollo Procedimiento Abreviado número 5/2017, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 64/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cuenca, se dictó sentencia, de fecha 26 de septiembre de 2017 , cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Debemos absolver y absolvemos a Epifanio y a Estanislao , debidamente circunstanciados en el encabezamiento de la presente Sentencia, del delito de estafa del que venía siendo acusado; con todos los pronunciamientos favorables'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Rosalia , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Fernández Pérez formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Vulneración del precepto constitucional por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, de la prohibición de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a valerse de todos los medios de prueba, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Epifanio , quien, bajo la representación procesal de la procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Teresa Cepeda Risueño, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Y, también se dio traslado a Estanislao y a la mercantil CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L., que, bajo la representación procesal de la procuradora de los Tribunales Doña Susana Andrés Olmeda, formularon escrito de impugnación e interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez

Fundamentos

ÚNICO.- A)La parte recurrente, en el primer motivo de recurso, denuncia infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que el Tribunal de instancia debió haber condenado a los acusados como autores de un delito de estafa ya que diferentes documentos obrantes en las actuaciones evidencian que nunca tuvieron la intención de solicitar la licencia de obras, pues no consta ninguna 'solicitud a los organismos competentes para su otorgamiento, como es el ayuntamiento de Las Pedroñeras'.

A tal efecto designa diversos documentos entre los que se encuentran distintas declaraciones realizadas en fase sumarial por los acusados y, en particular, el documento expedido por el referido ayuntamiento con fecha 20 de junio de 2.008 en el que se afirma que a día 20 de junio de 2008 (más de un año después de haberse celebrado el contrato de permuta) no se había solicitado licencia urbanística alguna en el ayuntamiento de Las Pedroñeras.

Sostiene además que los referidos documentos evidencian que el Tribunal de instancia debió haber dictado sentencia condenatoria al concurrir la totalidad de los elementos propios del delito de estafa y, en particular, el elemento del engaño.

Finalmente, rebate la prueba practicada en el acto del plenario y, en particular, la valoración realizada por el Tribunal de instancia de los documentos presentados por el acusado Epifanio , que fueron tomados en cuenta por la Sala para concluir que realizó actos tendentes a ejecutar la obra.

En el motivo segundo de recurso denuncia, la vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, de la prohibición de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a valerse de todos los medios de prueba, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene, en primer lugar, que el Tribunal de instancia infringió su derecho a la tutela judicial efectiva pues valoró de forma errónea e irracional los documentos presentados en el acto del juicio por el acusado Epifanio lo que movió a la Sala a considerar que no concurrió el elemento del engaño.

Y, en segundo lugar, alega el derecho a servirse de todos los medios de prueba de conformidad con el artículo 24.2 de la CE para presentar distintos documentos y proponer su valoración en esta sede casacional y su infracción para el caso de que no se admitan tales documentos. Concluye que la valoración de los mismos junto con la valoración de la prueba vertida en el acto del plenario permite sostener que los acusados realizaron los hechos por los que fueron condenados.

Como puede advertirse, la parte recurrente en los motivos antes expuestos, pese a la diversa vía casacional invocada, propone una revaloración incriminatoria de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia (con inclusión de nueva prueba documental en esta sede) para estimar que no quedaron acreditados los hechos atribuidos a los acusados. Es decir, en ambos motivos denuncia la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva fundada en el error de la valoración de la prueba practicada en el plenario demostrativa de la concurrencia de todos los elementos propios del delito de estafa. A este reproche daremos respuesta concreta.

B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

Y, en cuanto a la vía casacional invocada por el recurrente, hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

C) Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, afirman que, en el mes de mayo de 2007, Rosalia era plena propietaria de una finca urbana sita en el municipio de Las Pedroñeras y el acusado, Epifanio , era único administrador y dueño de la totalidad de participaciones sociales de la mercantil CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L.

El día 22 de mayo de 2007, Rosalia y Epifanio (en nombre y representación de CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L.) suscribieron una escritura pública de permuta de cosa futura, en la que pactaron, entre otros extremos, los siguientes:

a) ' Rosalia transmite el pleno dominio de la finca descrita enexponendo IIde la escritura, a la entidad mercantil CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L.

b) En contraprestación del pleno dominio de la finca adquirida conforme la estipulación anterior, la entidad CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L. se compromete en este acto a entregar a la cedente, un local comercial y dos viviendas que se construirán sobre la finca descrita, totalmente terminadas, libre de cargas.

c) La construcción y entrega del local y de las viviendas descritas deberá llevarse a cabo en el plazo máximo de veinticuatro meses a contar desde el día de concesión de la oportuna licencia de obras, y a su vez, para obtener dicha licencia tendrá un plazo máximo de doce meses, a contar desde hoy, debiéndose acreditar el cumplimiento de lo pactado mediante la correspondiente escritura pública de entrega de local y viviendas permutadas.

d) Valoran el solar descrito en esta escritura en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00 euros). Y el local y viviendas a entregar a la cedente en OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros), por lo que, Doña Rosalia ha abonado a la entidad CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L., con anterioridad a este acto, en metálico, la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00 euros), por la que formalizan la más completa y eficaz carta de pago.

e) En garantía del cumplimiento de la construcción y entrega del local y viviendas, se pacta expresamente una condición resolutoria sobre la finca descrita, de tal manera que, en caso de incumplimiento, la permuta de dicha finca se resolverá con la práctica de un simple requerimiento notarial, bastando dicha escritura para la inscripción de la resolución contractual. Todo ello de conformidad con los artículos 1.124 y 1.504 del Código Civil .

f) Los otorgantes consienten que la condición resolutoria pactada en el párrafo anterior sea pospuesta en el rango registral a la inscripción del primer préstamo hipotecario que la sociedad adquirente otorgue con cualquier entidad bancaria, con destino a la construcción de viviendas y locales a realizar sobre la finca objeto de la presente'.

El día 12 de setiembre de 2007 CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L. satisfizo a la mercantil VALORACIONES MEDITERRÁNEO, S.A. la cantidad de 1.334,50 euros por realizar una valoración del inmueble objeto de permuta en el que se hubiesen edificado las diez viviendas y locales.

Con fecha 28 de junio de 2007, se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario en la que fueron partes, de un lado, Epifanio y Estela (ésta en su propio nombre y derecho y el primero, tanto en su propio nombre y derecho como en nombre y representación de CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L. en su condición de administrador único) y, de otro lado, CAJA DE AHORROS CASTILLA LA MANCHA, en virtud de la cual ésta concedió un crédito por importe de 63.500 euros a aquellos, que se garantizó mediante la constitución de hipoteca sobre la finca objeto la permuta antes referida. En dicha escritura constan las siguientes estipulaciones:

'a) La parte prestataria devolverá el capital del préstamo durante el plazo de un año, mediante el pago de una cuota única al vencimiento de SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS (63.500 euros).

b) Reembolso Anticipado. Durante el periodo de amortización, el prestatario podrá hacer pagos anticipados a cuenta del capital prestado que producirán el efecto de reducir la cuota de amortización futura, generar carencia o reducir el plazo a elección del prestatario. Si la parte prestataria no optase por ninguna de las tres en el momento de efectuar el pago, éste se aplicará a reducir la cuota de amortización'.

Con fecha 2 de octubre de 2008, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción decano de San Clemente se interpuso por la representación legal de CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, demandó de ejecución hipotecaria contra CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L., con base en la escritura pública de fecha 28 de junio de 2007 referida en el hecho probado anterior, en la que reclamó el importe íntegro del capital prestado, 63.500 euros, más los correspondientes intereses remuneratorios, moratorios y comisión de reclamación, sin conste que se formulase oposición por os demandados por los que, una vez despachada la misma, se dictó, con fecha 17 de febrero de 2010, auto de adjudicación de la finca objeto de la misma a favor de la ejecutante.

Estela , esposa de Epifanio , ingresó en la cuenta de la mercantil CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L. la cantidad de 37.000 euros, el día 4 de enero de 2008, procedentes de lo percibido por ella a consecuencia del préstamo que le fue concedido el día 3 de enero de 2008, recogido en la escritura pública de esa misma fecha.

En los archivos de la Demarcación de Cuenca del COAC, se encuentra registrado y pendiente de pago el proyecto básico y de ejecución de diez viviendas y local situadas en la calle General Borrero de Las Pedroñeras (Cuenca), registrado bajo el número de expediente colegial 2008/0184 de titularidad del arquitecto D. Juan Luis , visado con fecha 14 de febrero de 2008. No consta el pago de los honorarios devengados por tal encargo profesional.

En fecha 4 de marzo de 2008, se otorgó escritura pública de trasmisión de participaciones sociales en la que obra que Epifanio -quien previamente manifestó se titular, con carácter privativo, de las cincuenta participaciones sociales de la entidad CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA,S.L- vendió a Estanislao la totalidad de dichas cincuenta participaciones sociales por importe de 3.281 euros, quien recibió y tenía conocimiento de la situación jurídica y económica de la mercantil cuyas participaciones adquiría al disponer del balance de situación de la misma al día del otorgamiento, el cual quedó incorporada a dicho instrumento.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que, en otra escritura pública de esa misma fecha (4 de marzo de 2008), se formalizaron los acuerdos sociales adoptados en el seno de CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ISFRAMANCHA, S.L. por los que se dispuso el cese, como administrador único de la misma, de Epifanio y el nombramiento, también como administrador único, Estanislao , quien aceptó el cargo.

Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

Con carácter previo, debe advertirse la imposibilidad de valorar la prueba documental aportada por el recurrente junto con su recurso tanto porque carece de sustento legal, como porque ello supondría la infracción del principio de contradicción y la suplantación de la función de valoración de la prueba que corresponde de forma exclusiva al órgano de enjuiciamiento.

Realizada la referida advertencia debe afirmarse que no tiene razón la parte recurrente en su denuncia de infracción del derecho la tutela judicial efectiva ya que el Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a su pretensión condenatoria formulada en el plenario, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

El Tribunal de instancia declaró que los hechos contenidos en el relato de hechos de la sentencia no eran constitutivos del delito de estafa por los que la acusación particular ejerció la acusación ya que no se practicó prueba de cargo bastante acreditativa de que hubiese existido un engaño precedente por parte de los acusados. En este sentido el Tribunal de instancia concluyó que la diferente prueba documental obrante en las actuaciones (en particular la presentada en el acto del plenario por el referido acusado) demostraba no solo la inexistencia de engaño alguno por parte de Epifanio al tiempo de celebración del contrato de permuta (día 22 de mayo de 2007), sino, por el contrario, que este intentó promover la edificación a que se había comprometido, sin éxito alguno. De igual modo, el Tribunal de instancia afirmó que al no haberse acreditado la concurrencia del elemento del engaño respecto del acusado Epifanio tampoco podía estimarse que tal elemento concurriese en el comportamiento del acusado Estanislao , pues adquirió la empresa del primero en fecha 4 de marzo de 2008 (cerca de un año después de haberse celebrado el contrato de permuta), sin que se hubiese practicado en el plenario prueba de cargo bastante acreditativa, si quiera, de que ambos acusados se conociesen con anterioridad a la celebración del referido contrato de permuta.

De conformidad con lo expuesto, la Sala aquodictó sentencia absolutoria a favor de los acusados en atención a la ausencia de prueba de cargo bastante acreditativa de la concurrencia de los distintos elementos propios del delito por los que se formuló acusación y, en particular, del elemento del engaño propio del delito de estafa, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ende, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

En todo caso, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre , entre otras). Y, por otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.