Auto Penal Nº 103/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 396/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00103/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: RT 0000396 /2007 -M

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE MORRAZO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000470 /2005

AUTO

En PONTEVEDRA, a doce de febrero de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción num. uno de Cangas el 04.04.07 el auto cuya parte dispositiva expresa: "Desestimar el recurso de reforma interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de Dña. Sonsoles contra el auto de fecha 14 de septiembre de 2006, que se confirma en todos sus pronunciamientos".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por Sonsoles se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Sonsoles , recurre en Apelación la resolución del Juzgado de Instrucción que acuerda el Sobreseimiento Libre de la causa, alegando que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de Estafa, al no ser de aplicación la Excusa absolutoria al haber un tercero sobre el que se proyecta el delito, cual es la entidad Barclaycard, a la que, se añade, debe hacerse el oportuno ofrecimiento de acciones, interesando la revocación de la resolución impugnada y la continuación de la tramitación de las diligencias.

SEGUNDO.- Debe rechazarse el Recurso interpuesto. Los hechos denunciados se refieren a la utilización de tarjeta de crédito para obtener dinero de cajero automático por parte del denunciado, Eloy , quien a la fecha de los hechos era el compañero sentimental de la denunciante, con el que convivía y quien se hizo cargo, posteriormente de la deuda.

Con tales antecedentes, debe estimarse correcta la resolución impugnada.

Por una parte, el apoderamiento de dinero realizado por el denunciado utilizando la tarjeta de crédito cuyo número secreto conocía constituye un delito de Robo con Fuerza, pues la tarjeta obtenida por el procedimiento que se relata en la denuncia tiene la consideración de llave falsa. Al respecto es reiterada la Jurisprudencia del TS., anterior y posterior a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 que subsume en el delito de robo con fuerza en las cosas los apoderamientos de dinero utilizando tarjetas de crédito de las que se conoce el número secreto que permite el acceso a los fondos depositados (SSTS., entre otras, 1658/1998, de 17 de diciembre 1998/10324, 427/1999, de 16 de marzo, 35/2004 de 22 de enero, 9/5/2007 ), declarando expresamente que el uso de la tarjeta por el no titular no supone la manipulación informática o artificio semejante que requiere el Art. 248, 2 del CP .( SSTS. 427/99 de 16/3, 669/99 de 24/4 ). El supuesto perjuicio de la entidad bancaria a que se alude no se opone a tal calificación y afecta a las relaciones contractuales que median entre la entidad bancaria y la titular de la tarjeta.

Por otra, es de aplicación la excusa absolutoria entre parientes ya que el artículo 268 del Código penal dispone: "1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito" y la relación de denunciante y denunciado que desde el año 2002 à 2004, debe equipararse a la de los cónyuges a que se refiere le precepto, pues de acuerdo con Pleno no Jurisdiccional de Unificación de

Criterios del TS, celebrado el día 1 de marzo de 2005, se acordó que "a los efectos del art. 268 CP ., las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

Por último, respecto a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ha de señalarse que si bien el TC ha declarado en reiteradas resoluciones que el art 24, 1 de la CE , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional, siendo un derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado, conforme a lo dispuesto en los arts 110 y concordantes de la LECrim , sin embargo, no debe entenderse como un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino tan solo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones, incluso la in admisión de la querella presentada ( SSTC 191/92,37/93, 217/94 , entre otras muchas).

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de Sonsoles , contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo en fecha 4/4/07 , desestimatorio del Recurso de Reforma interpuesto que íntegramente se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), Dª. NÉLIDA CID GUEDE (Ponente) y Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR.