Auto Penal Nº 103/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 457/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 59/2012 dimanante del Sumario 5249/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria, se dictó sentencia, con fecha 28 de enero de 2015 , en la que se condenó a Desiderio , a Florentino , a Jon , a Octavio y a Segundo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, y en establecimiento abierto al público respecto a los tres primeros, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de siete años de prisión y multa de 8635,24 euros a los dos primeros, seis años de prisión y multa de 4317,62 euros al tercero, y cuatro años de prisión y multa de 4317,62 euros a los dos últimos.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jon , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Andrea de Dorremochea Guiot, articulado en cuatro motivos por infracción de ley, por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional; por Desiderio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Mario Castro Casas, articulado en cuatro motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional; por Florentino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Esperanza Higuera Ruiz, articulado en dos motivos por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional; por Segundo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cecilia Barroso Rodríguez, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Octavio , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Beatriz Pérez Urrutia Iribarren, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRELIMINAR.- Los cinco recurrentes fundamentan sus respectivos recursos en diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva, siguiendo además el orden procesal lógico. Sin perjuicio de abordar individualizadamente aquellos motivos en que plantean cuestiones específicas. Comenzaremos por los motivos en que denuncian quebrantamiento de forma; seguiremos por aquellos en que se invocan vulneración de derechos fundamentales; continuaremos por aquellos en los que se cuestionan los presupuestos fácticos de la sentencia (presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba); y finalmente abordaremos los motivos por error 'iuris'.


PRIMERO.- Quebrantamientos de forma.

En el motivo tercero del recurso de Jon , formalizado al amparo del art. 850.1.3 y 5 LECrim ., invoca los defectos formales que establecen, respectivamente, esos tres apartados. En el motivo primero de Florentino , formalizado al amparo del art. 851.1 y 850.5 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación, falta de claridad y por la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de uno de los procesados.

A) Aunque Florentino alude al art. 851.1 y 3 LECrim ., en el desarrollo del motivo se centra, de una parte, en la ausencia de Augusto , también inculpado en estas actuaciones, lo que debió dar lugar a la suspensión (lo que debió canalizarse por el art. 850.5 LECrim .), teniendo en cuenta que manifestó que había imputado a Florentino por amenazas y presiones de la Policía. Se queja además, de falta de claridad, pues, dice, que en los hechos probados no se concreta la actividad de tráfico o posesión para ese fin que se atribuye específicamente a su patrocinado. Se afirma asimismo que hay predeterminación, sin consignar las expresiones o frases que considera inciden en ese vicio. Se expresa que no se han resuelto puntos expuestos por las defensas, pero no concreta cuáles. Concluye el motivo señalando que la declaración de Augusto era esencial para demostrar la inocencia de Florentino , sugiriendo que la droga pertenecía a otras personas de Calahorra y que los instructores imputaron sin motivo alguno a unos magrebíes (los aquí recurrentes), que nada tenían que ver con el tráfico de drogas.

Jon en su recurso plasma, en el motivo tercero, una triple denuncia: el rechazo por la Audiencia de la cuestión previa planteada, consistente en que se aportaran testimonios del procedimiento en el que se dicto sentencia por la Audiencia Provincial de Álava (sentencia 372/2012 ), y que servía de base a la pretensión de que se apreciara la excepción de cosa juzgada, dada la identidad de hechos (esa queja la promueve por la vía del art. 850.1 LECrim .); el rechazo de la pregunta formulada por la defensa al instructor del atestado, por considerarla impertinente el Presidente, en la que le interroga sobre si las conclusiones del atestado se deben a conjeturas y deducciones policiales (por la vía del art. 850.3 LECrim .); y la no suspensión del juicio por la incomparecencia de Augusto , por el cauce que autoriza el art. 850.5 LECrim .

B) Respecto al motivo formal por falta de claridad que denuncia Florentino , como hemos dicho, por ejemplo en STS 339/2010, de 9 de abril el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre , 850/2007, 18 de octubre ).

También se suelen considerar incluidas en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

C) No hay falta de claridad en los hechos probados. En efecto, en el presente supuesto ni el juicio histórico es poco claro, ni se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate. Como se observa la argumentación del recurrente ( Florentino ) se sitúa extramuros del contenido y ámbito del vicio procesal definido en el art. 851.1 LECrim , pues se suscita una cuestión de valoración de prueba ajena al defecto formal esgrimido. Se describe, insistimos en términos estrictamente fácticos, la conducta imputada. Se incluye en la sentencia un relato suficientemente detallado de lo ocurrido. Lo que importa es que por alguno de los vicios procesales se produzca la existencia de un vacío fáctico en algún extremo necesario para fundamentar la condena, que ciertamente no concurrió en la sentencia recurrida.

No se concretan los conceptos jurídicos supuestamente incluidos en los hechos probados ni los puntos a que no ha dado expresa o tácita respuesta la Sala de instancia, sino que plantea cuestiones atinentes a la valoración de las pruebas que desbordan o rebasan los límites y contornos de los motivos por defectos formales.

D) Es correcta y ajustada a derecho la decisión de no suspender la vista ante la incomparecencia de Augusto . El referido coacusado había sido declarado en rebeldía y con independencia de quién suministrara la droga (previsiblemente Augusto ), podían ser juzgados el resto de imputados (los aquí recurrentes) que se dedicaban a suministrar sustancias en determinado local (bar 'La Pampa') a los clientes que lo solicitaban, con autonomía respecto al coimputado Augusto . No concurre ninguno de los requisitos exigidos para que prospere el motivo formal previsto en el art. 850.5 LECrim ., pues el coacusado había sido declarado rebelde y los hechos podían enjuiciarse separadamente.

E) Para resolver la cuestión previa planteada (la cosa juzgada) se había incorporado copia de la sentencia recaída en otro procedimiento, y no era precisa, pues, para la resolución de la excepción, la incorporación de testimonios de ese otro proceso.

F) La pregunta formulada al instructor fue correctamente repelida, pues, dado su contenido, era impertinente y no tenía influencia alguna en la causa. El instructor del atestado fue ampliamente interrogado por todas las defensas y la pregunta, en los términos formulados, no versaba sobre hechos e incorporaba un juicio de valor y el Presidente cumplió su función de evitar que el testigo contestara a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, como le impone el art. 709 LECrim .

Los dos motivos, pues, se inadmiten ( art. 885.1 LECrim .).



SEGUNDO.- Denuncias de vulneración de derechos fundamentales .

En el motivo cuarto (por un mero error se hace constar como séptimo en el escrito de formalización), del recurso de Desiderio , y en el motivo cuarto del recurso de Jon , formalizados ambos por el cauce procesal de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LOPJ , se denuncia la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (también se invoca como infringido el derecho a la presunción de inocencia pero a esta cuestión aludiremos más adelante). En el motivo segundo del recurso de Florentino , formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con indefensión.

A) Desiderio y Jon denuncian que se leyera en plenario la declaración en instrucción del coimputado ausente Augusto , apuntando que el Ministerio Fiscal renunció a esa prueba y que habría sido la prueba única y esencial para cimentar la condena. Florentino insiste en que al no suspenderse el juicio por la ausencia de Augusto se le causó indefensión, pues con su declaración, posteriormente rectificada, se habría puesto de manifiesto la inocencia del recurrente.

B) Ya hemos contestado a la cuestión relativa a la no suspensión. La decisión fue correcta: había recaído declaración de rebeldía del imputado ausente e incomparecido; y no había causa fundada que se opusiera a juzgar con independencia a los procesados comparecidos y al coimputado rebelde.

Respecto a la lectura de las declaraciones del coimputado declarado en rebeldía, tampoco se aprecian las vulneraciones que formulan los recurrentes. A la cuestión contesta extensamente y con atino la Sala de instancia en el fundamento de derecho segundo apartado A.1, y a lo allí expuesto hemos de remitirnos, pues condensa la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala al respecto. Cabe recordar brevemente, que el Ministerio Fiscal había interesado expresamente la lectura de la declaración en instrucción del coimputado Augusto , en el escrito de conclusiones provisionales; es cierto que en el juicio únicamente interesó la representante del Ministerio Público que se tuviera por reproducida la documental obrante en autos, pero ante la pregunta del Presidente de si quería que se leyera la declaración del coacusado, la representante de la acusación pública asintió y se procedió a la lectura de todas las declaraciones del acusado declarado en rebeldía; ninguna de las partes formuló entonces objeción o protesta alguna.

En todo caso, esa declaración prestada con todas las garantías y que accedió válidamente al plenario mediante su lectura, no es la prueba básica o esencial. Existen otras pruebas directas (declaraciones de los agentes, declaraciones de los propios acusados...), y la incriminación de Augusto respecto fundamentalmente a los hermanos Desiderio las que se asienta la condena, como tendremos ocasión de ver enseguida.

Los motivos, pues, se inadmiten ( art. 885.1 LECrim .).



TERCERO.- Presunción de inocencia.

Todos los recurrentes defienden, por distintos cauces procesales y desde diversas perspectivas, que no existe prueba para la condena. Así, Desiderio , en los cuatro motivos de su recurso, en realidad, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia: en los dos primeros por el cauce de error iuris ( art.

849.1 LECrim .), en el tercero por la vía del error 'facti' ( art. 849.2 LECrim .), y en el cuarto con la cita de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., en el que expresamente se invoca como vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (también considera vulnerados los derechos a un proceso con todas las garantías y la tutela judicial efectiva como antes hemos apuntado). Florentino en sus dos motivos de 3 Florentino se alza más bien como corroboración de aquellas otras pruebas sobre recurso, formalizados el primero al amparo del art. 851.1 LECrim ., y el segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ , plantea otras cuestiones a las que ya hemos dado respuesta, pero también indica que no existe prueba válida alguna para su condena. En los dos primeros motivos del recurso de Jon , formalizados al amparo del art.

849.1 y 2 LECrim ., en que denuncia infracción ordinaria de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP (motivo primero) y error en la apreciación de la prueba (motivo segundo), realmente sostiene en ambos motivos (sin cita de documento alguno en el segundo), que no hay pruebas que incriminen al recurrente. En el motivo primero de los recursos de Octavio y de Segundo , por cauce procesal adecuado y con invocación de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca expresamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE . En el motivo segundo del recurso de Segundo , formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., sin cita de 'documento' alguno y con remisión al motivo anterior, insiste en que no hay prueba de cargo suficiente. En el motivo segundo del recurso de Octavio , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca la infracción de los arts. 368 y 28 CP , pero se limita a dar por reproducidas las alegaciones del motivo anterior y se afirma simplemente que no existe prueba de que traficara con drogas. En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba, pero, sin cita de 'documento' alguno, insiste en la ausencia de prueba de cargo para la condena.

A) Jon alega (motivo primero) que no existe ni una sola prueba que le incrimine, añadiendo que ya fue condenado por la venta de cannabis en el bar pero no de cocaína, y que se limita a consumir esta última sustancia, pero no a venderla. Añade y reitera en el motivo segundo que no existe prueba alguna de la existencia de cocaína en el bar 'Pampas', pues en el registro no se encontró ese tipo de sustancia y no se incautó cocaína en ninguna de las intervenciones que figuran en el atestado. Jon regentaba el bar como arrendatario del negocio, pero no tenía vinculación alguna con los hermanos Desiderio Florentino . En fin sostiene que la sentencia no se apoya en pruebas sino en meras conjeturas y especulaciones, reproduciendo prácticamente el atestado sin tener en cuenta que no se practicaron pruebas que confirmaran esas meras sospechas.

Desiderio defiende en los dos primeros motivos que no existe prueba alguna para concluir que adquiriera cocaína para su posterior venta, pues el propio Augusto manifiesta que las transacciones se producían entre él y Florentino , y además mientras se producían estas operaciones Desiderio estaba en Marruecos, por lo que ninguna vinculación con ellas podía tener. No existe prueba de que el recurrente tuviera relación con los otros acusados ( Florentino , Octavio y Segundo ) o conociera sus actividades, más allá de que acudiesen de vez en cuando a una vivienda que tenía alquilada Segundo , pero en la que vivían más de 5 personas. Su relación con el bar 'Pampas' se limitaba a ser mero cliente. Agrega que el mero conocimiento de hechos delictivos no implica su participación en los mismos. En el motivo tercero, sin cita de 'documento' alguno aunque se canaliza por la vía del art. 849.2 LECrim ., se expone la falta absoluta de prueba y de lógica en el relato de hechos declarados probados en relación con el recurrente. Las declaraciones de los agentes no acreditan los hechos y son meras suposiciones o conjeturas, de suerte que no cabe concluir que Segundo adquiriera cocaína a una persona de origen sudamericano como se expresa en la sentencia. El registro del piso de la CALLE000 , en la que vivían varias personas (folio 60 del atestado), tampoco arroja datos incriminatorios respectos a Segundo : no se halló en la vivienda ningún instrumento de corte, de pesaje, ninguna cantidad de droga y ninguna cantidad de dinero. La tarjeta con el número de teléfono que se le atribuye a Segundo no le pertenecía a él sino a su sobrino Obdulio , pues tenía insertada la tarjeta en su teléfono y también consta que vivía en la CALLE000 .

Florentino niega también su participación en los hechos y, ante la incriminación del coimputado declarado en rebeldía, destaca que el propio Augusto desmintió la participación de Florentino y manifestó que le había incriminado por presiones y amenazas de la Policía.

Segundo , en el motivo primero de su recurso, mantiene que la prueba practicada es insuficiente para destruir la presunción de inocencia de Segundo . La condena se apoya en indicios claramente insuficientes: Segundo acudía al bar para vender productos y objetos (chatarra y baratijas); y la droga que tenía en su domicilio (14,670 gramos de cocaína) era para su propio consumo, pues está acreditado que es consumidor de esa sustancia. En el motivo segundo, con cita del art. 849.2 LECrim ., entiende indebidamente aplicado el art. 368 CP y se limita a dar por reproducidas las anteriores argumentaciones, añadiendo simplemente que 'entendemos que en realidad no existe prueba de cargo suficiente o, en su caso, que existe un evidente error en la valoración de dicha prueba como antes expusimos'.

Octavio , finalmente, en el motivo primero de su recurso defiende también la insuficiencia de la prueba para destruir la presunción de inocencia. Su participación no queda acreditada, pues no se le intervino sustancia alguna, ni se le vio realizando acto de transmisión alguna, ni transportando la supuesta droga. La droga que se halló en su domicilio era para su propio consumo y ha quedado acreditado por la testifical que entre Octavio y Segundo existía un negocio de chatarra ( Manuela y Salome ). En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca la infracción de los arts. 368 y 28 CP , pero se limita a dar por reproducidas las alegaciones del motivo anterior y se afirma simplemente que no existe prueba de que traficara con drogas. En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba, pero sin cita de 'documento' alguno vuelve a cuestionar los hechos señalando que no hay elementos probatorios para concluir la entrega de cocaína entre Octavio y Segundo .

B) Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

C) En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que Florentino adquiría cocaína a Augusto y que las entregas se producían en el domicilio que tenía su hermano Desiderio en la CALLE000 , en el que figuraba como arrendatario; Florentino compraba entre 200 ó 250 gramos de cocaína a cambio de 7.000 u 8.000 euros; Augusto transportaba la droga desde su domicilio en Calahorra (La Rioja) hasta aquel domicilio donde se producía la transacción con conocimiento de Segundo ; éste en otras ocasiones había comprado cocaína a otra persona de origen sudamericano que no ha podido ser identificado; una vez adquiridas las partidas de cocaína, los dos hermanos indistintamente se la entregaban a Octavio que acudía a la vivienda de CALLE000 a recogerla; Octavio se la llevaba a su domicilio y se la entregaba a su vez a Segundo , previa concertación de la cita mediante comunicación telefónica, y éste la llevaba a su domicilio; desde aquí Segundo llevaba la cocaína al bar 'Pampas' varias veces al día portando en cada ocasión bolsitas de unos 5 gramos, para su venta a consumidores en el indicado bar; la cocaína la recibía en el bar Jon , que regentaba el local y bien directamente o a través de otras personas, pero con el conocimiento y consentimiento del propio Jon y de Desiderio y Florentino , vendían la cocaína en el bar, donde los hermanos Desiderio Florentino alternativamente verificaban y controlaban la venta de la droga en el referido establecimiento. A continuación se describe que en una ocasión (el 23 de mayo de 2011), cuando Augusto acudió en su vehículo a la vivienda sita en la CALLE000 mientras esperaba la llegada de Florentino , fue interceptado por agentes de policía, que hallaron escondida debajo de un asiento del vehículo una bolsa que contenía 251 gramos con una riqueza del 38,3 % y le incautaron dos móviles.

Ese mismo día se practicaron varios registros domiciliarios: en el de Octavio se hallaron 5 envoltorios con un peso total de 1,144 gramos y riqueza del 62 % y una bolsa con 55,707 gramos de cocaína con una riqueza del 41,2 %, además de una bolsa de plástico con gran cantidad de envoltorios, dos básculas de precisión, un móvil y 770 euros procedentes de la venta de droga; y en el domicilio de Augusto se hallaron varias partidas de cocaína de entre 100 y 300 gramos de cocaína, y además básculas de precisión, una prensa hidráulica, gran cantidad (4 kilogramos) de sustancias de corte (acetona, fenacetina, tetracina y cafeína) y 18.570 euros procedentes del ilícito comercio.

Segundo fue detenido ese mismo día 23 de mayo y portaba en ese momento 4.020 euros repartidos en dos sobres cerrados procedentes de la venta de droga, así como dos móviles, y en su domicilio se hallaron tres bolsitas que contenían un total de 14,760 gramos de cocaína con una riqueza del 62 %; al día siguientes y con su consentimiento la policía registro el domicilio de Florentino , ocupándose diversa documentación y tres teléfonos móviles; el día 24 de mayo de 2011 con la correspondiente autorización judicial se registro el domiclio de la CALLE000 , ocupando documentación diversa, 570 euros procedentes de la venta de droga, recortes de plástico, útiles para comprobar de manera casera la pureza de la cocaína (botes con volvone y una cuchara con restos de cocaína) y una nota manuscrita con diversas cifras que se referían a cantidades de droga y euros; finalmente la tarde de ese día 24 de mayo se registro el bar 'Pampas', hallándose únicamente en el lavabo una navaja con restos de sustancia y dos bolsas de plástico con recortes.

Partiendo de la regularidad de las intervenciones telefónicas que ninguna de las partes y recurrentes cuestiona, el resultado de las escuchas es claramente incriminatorio, y se dispuso además de otras pruebas de cargo representadas básicamente por la incautación de las sustancias en poder de los coacusados, y las declaraciones testificales de los agentes que participaron en la investigación, que son también nítidamente incriminatorias. Ya hemos aludido a la posibilidad de contar con la declaración incriminatoria del coimputado ausente y declarado en rebeldía, que se practicó con todas las garantías y que se introdujo válidamente en plenario mediante su lectura. Además, la incautación de la droga cuando se encontraba en las inmediaciones del domicilio de los hermanos Desiderio la realidad de que les suministraba la cocaína.

En todo caso, la prueba de cargo se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, en relación individualizada con cada uno de los imputados y aquí recurrentes. Las declaraciones de los agentes se califican de minuciosas, uniformes, coincidentes y plenamente creíbles, avaladas además por los fotogramas en que constan los movimientos, intercambios y transporte de la droga por los diversos implicados. Los resultados de los registros son también altamente elocuentes respecto a la participación que se atribuye a cada uno de los recurrentes. Y la ausencia de evidencias en el registro del bar se explica porque se practicó en último lugar, pero queda acreditada la actividad de tráfico que se realizaba en el establecimiento, como pudieron comprobar los investigadores y así lo expusieron en plenario. Los agentes confirmaron que numerosos clientes entraban en el bar y salían inmediatamente sin tiempo material de efectuar ninguna consumición, lo que indica la realidad de la venta de sustancias, y la declaración de la camarera Zulima también ofreció datos objetivos importantes, pues aunque la Audiencia comprobó que no quería comprometer a su jefe Jon , manifestó que había una zona en la cocina con una puerta cerrada a la que no podía entrar y en la que se reunían los recurrentes. La documentación aportada demuestra el continuo tráfico de llamadas telefónicas entre los recurrentes, pese a que en muchos casos declaran que no se conocen, como por ejemplo manifestó Florentino respecto a Augusto .

Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, válidamente obtenida y practicada, y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .



CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba.

Ya hemos visto que en algunos casos por el cauce procesal del error 'facti' del art. 849.2 LECrim ., los recurrentes en realidad reiteran la, a su juicio, ausencia de pruebas para la condena, todo ello sin citar 'documentos' que pudieran evidenciar una errónea valoración de la prueba. Sin embargo, en el motivo tercero de los recursos de Segundo y de Octavio , formalizados al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca específicamente error en la apreciación de la prueba, lo que reclama un tratamiento separado.

A) Segundo aduce que consta probado que ha sido asistido en el Centro de Orientación y Tratamiento de Adiciones (folio 668 del rollo de Sala), indicando la psicóloga que había presentado una historia de consumo de alcohol y cocaína desde 2008 a 2011, por lo que, dice, es evidente que tan largo periodo en el consumo le han producido una disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas. Concluye que se debió apreciar la atenuante del art. 21.2 CP , con la consiguiente repercusión penológica. Octavio defiende igualmente la aplicación de esa atenuante, pues se ha acreditado el consumo de cocaína mediante el examen del cabello en agosto de 2011, resultando un consumo repetido de cannabis y cocaína en los últimos dos-tres meses, por lo que hay que deducir su adicción (folios 927 a 929).

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo 6 Florentino , y los efectos y dinero hallado en su domicilio, confirma incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

C) Los informes citados por los recurrentes no son literosuficientes para demostrar el error en la apreciación de la prueba denunciado. El Tribunal de instancia valora los referidos informes y no se aparta de su contenido, pues, sobre la base de los mismos, únicamente cabría declarar, en el mejor de los casos, que los acusados concernidos en el momento de los hechos pudieran ser consumidores de sustancias, pero obviamente no permiten concluir ni dar por acreditado que fuesen adictos, ni que tal consumo mermase sus facultades cognitivas y volitivas. En efecto, en el análisis de cabello se determinó que Octavio había consumido cannabis y cocaína en los dos o tres meses anteriores al corte del mechón, pero no refiere ni la antigüedad ni la intensidad de ese consumo. Respecto a Segundo únicamente se refleja en el informe psicológico una historia de consumo desde 2008 a 2011, sin mayores explicaciones y detalles. No consta en definitiva que los acusados fueran adictos y menos aún que tuvieran disminuida su imputabilidad. No se acredita, pues, una anulación o grave perturbación de su imputabilidad, ni tampoco consta que presentaran algún trastorno asociado a dicho consumo, por lo que, correctamente, se rechaza la pretensión de apreciar la atenuante invocada.

El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

Por otra parte, hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En el caso no constan acreditados esos dos extremos (la grave adicción y la afectación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas), por lo que no existen méritos para apreciar la atenuante de toxicomanía.

Los dos motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).



QUINTO.- Infracción ordinaria de ley.

Varios de los recurrentes, aunque promoviendo realmente la vulneración de la presunción de inocencia, denuncian formalmente, por el cauce que autoriza el art. 849.1 LECrim ., la indebida aplicación de los arts.

28 , 368 y 369 CP (motivo primero del recurso de Jon , motivos primero, segundo y tercero del recurso de Desiderio , y motivo segundo del recurso de Octavio ).

A) Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

C) Los motivos se construyen al margen del hecho probado, al que resulta ahora obligado atenderse teniendo en cuenta que no existen méritos para que prosperen los motivos precedententemente examinados, de los que aquéllos son dependientes y dado el cauce de error 'iuris' escogido. En el hecho probado se describe la participación de los cinco recurrentes en la actividad de tráfico de cocaína que se les imputa, pues los hermanos Desiderio Florentino adquirían las partidas de cocaína para su venta en el bar que regentaba Jon , quien directamente realizaba las ventas en el local, y Octavio y Segundo transportaban y almacenaban la droga, incurriendo los tres primeros en la figura de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, y los dos últimos en la modalidad de tráfico de cocaína pero sin apreciar el subtipo agravado de realizarlo en establecimiento abierto al público. Y en todo caso todos ellos responden como autores o coautores de esa actividad de tráfico. En definitiva los hechos probados se subsumen en los tipos penales aplicados.

Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.