Auto Penal Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 59/2018 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0002758
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 59/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 06 de Madrid
Diligencias previas 374/2017
Apelante: D./Dña. Penélope
Procurador D./Dña. PALOMA RABADAN CHAVES
Letrado D./Dña. MARTA FERRERO BARRERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 103/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Penélope se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 23/10/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid , en sus DPA. núm.

374/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 22/01/2018 se celebró la correspondiente liberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Penélope se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 23/10/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid , en sus DPA.

núm. 374/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a alegar, por vía de la falta de motivación, con vulneración del art. 24 C.E ., y por error en la valoración de la prueba, que las manifestaciones de su patrocinada, se encuentran corroboradas por las demás testificales practicadas en el plenario, de las que se derivan indicios racionales de criminalidad contra el investigado D.

Heraclio , al haber vulnerado la medida de alejamiento al que estaba obligado, al acercarse al parque público dónde se encontraba Penélope , y permanecer en el mismo a pesar de las advertencias que se le hicieron, además de proferir durante esos momentos contra Penélope frases de contenido amenazante tales como 'te voy a buscar la ruina', por lo que no debía entenderse, como refería el auto recurrido, que existían versiones contradictorias entre el investigado y su patrocinada, de una parte, y entre los testigos entre sí, de otra. Por ello se interesó que se dejase sin efecto el auto recurrido, y que antes de decretar la apertura de juicio oral, se tome declaración a la otra testigo Dª. Alejandra .

Por el Ministerio Público, en su informe de fecha 19/12/2017, impugnando el recurso interpuesto, se aludió a que la resolución recurrida está suficientemente motivada, y de ella, frente a lo que mantiene la Recurrente, se constata que no se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 C.E ., dado que la doctrina del Tribunal Constitucional no exige un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que los razonamientos jurídicos permitan conocer cuáles han sido los criterios que han conducido a esa decisión. Se mantuvo, a la par, que la Juzgadora de Instancia, tras la práctica de la prueba que ha considerado pertinente, entendió que no había quedado suficientemente acreditada la comisión de los hechos denunciados - quebrantamiento de medida cautelar y amenazas en el ámbito familiar - al concurrir sobre ambos ilícitos versiones plenamente contrapuestas, y entendiendo que del soporte digital obrante en autos, se avala más la versión proporcionada por el investigado, al no deducirse de la misma intencionalidad por parte del investigado en ese encuentro, y sin que se escuche ninguna amenaza por su parte, y ello en un marco de un agudo conflicto familiar derivado de las relaciones familiares.

No constan alegaciones formuladas por la representación de D. Heraclio .

La Sra. Magistrado-Juez a quo, en el auto de fecha 2/06/2017, en su Razonamiento Jurídico Único, entendió que 'no estaba debidamente justificada la perpetración de los delitos que ha dado lugar a la formación de la causa, al encontrarnos con versiones contradictoras entre la denunciante y el investigado, y los testigos, versiones contradictorias que son corroboradas por la grabación que consta en el CD adjunto a la causa', acordándose por todo ello el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al amparo de los arts.

779.1 y 641.1 LECRIM .



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario'.



TERCERO.- En relación al deber de motivación, ha de traerse a colación una reiterada doctrina constitucional que expone que 'la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales está directamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho ( art. 1.1 CE .) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ; SSTC 24/1990, de 16 de febrero, F. 4 ; 108/2001, de 23/2004 F. 2 ; 35/2002, de 11/2002, F. 3). En este sentido hemos declarado que el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 C.E ., sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 C.E ., el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que, no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC 128/2002, de 3/06 , F. 4).

No obstante lo anterior, este Tribunal también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTC 196/1988, de 24 / 10 F. 2; 215/1998, de 11/11, F. 3 ; 68/2002, de 21/03, F. 4 ; 128/2002, de 3/06 , F. 4). Aun cuanto el control de este Tribunal no ha de limitarse a comprobar la existencia de motivación, sino si la existente es suficiente para considerar satisfecho tal derecho constitucional de las partes, no debe llevarse más allá de la constatación de si las resoluciones impugnadas, contempladas en el conjunto procesal del que forman parte, esto es, en el contexto global del proceso, permiten conocer que la decisión judicial es fruto de una interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico reconocible, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto, tanto las que están presentes, implícita o explícitamente, en la propia resolución combatida, como las que, no existiendo, constan en el proceso ( SSTC 121/1991, de 3 / 06; 122/1994, de 25/04, F. 4 ; y 37/2001, de 12/02 , F. 6)'.

En el presente supuesto, la Sra. Juzgadora a quo, aunque dicta la resolución hoy sometida a esta alzada con una motivación que ha de considerarse especialmente sucinta, por cuanto que no individualiza, entre otros extremos, a los testigos que entiende contrapuestos, ni refiere la valoración del CD que alega en su argumentación, si expone la 'ratio decidenci' de su valoración, esto es, la existencia de pruebas plenamente contradictorias entre sí, la del investigado y la denunciante, por una parte, y las habida entre los testigos que han depuesto en las actuaciones, de otra, y por ello, a criterio de esta Sala, satisface el canon de motivación que la jurisprudencia referida exige al respecto.

Destacar que la Parte hoy Recurrente, no obstante esgrimirse como motivo del recurso esa pretendida falta de motivación, sin embargo, no insta la nulidad de la resolución judicial impugnada, siendo sabido que el art. 240.2 párrafo segundo LOPJ ., dispone que 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal', pretendiendo, en todo caso, un pronunciamiento revocatorio en torno a tan argumentación, pero combatiendo, como posteriormente se dirá, el razonamiento formulado por la Sra. Magistrada a quo, pretendiéndolo sustituir por el suyo propio, motivo este que, por via del aludido error valorativo no causará indefensión a las partes, habida cuenta de que la Apelante expone en su recurso las razones por las que entiende, y considera, que dicha resolución debe ser revocada, al existir indicios racionales de criminalidad por los expresados delitos contra el investigado.



CUARTO.- Del testimonio remitido a los efectos de la resolución del presente recurso, consta el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Móstoles, en sus DPA núm. 449/2017, de fecha 25/02/2017 , por el que se decretó orden de alejamiento y de comunicación respecto de D. Heraclio respecto a Dª.

Penélope , que se encontraba vigente en fecha 15/04/2017 (folios 22 a 26).

Obra, además, las testificales de Dª. Penélope (folios 58 y 59), y de D. Roman , su ex pareja sentimental (folios 49 y 50), refiriendo ambos que el día de los hechos, sobre las 21,30 horas del dia 15/04/2017, en las inmediaciones de la Glorieta Cármenes de Madrid, se encontraban con Florencia , hija de ambos, y con la esposa actual de Roman , llamada Alejandra , señalando que Florencia es la pareja de Heraclio y que ambos la estaban convenciendo en esos instantes para que dejase esa relación. Añadieron que en esos momentos apareció Heraclio e intentó llevarse a Florencia , que los dos intentaron convencer a Florencia para no se fuera con el investigado, que Penélope llamó a la Policía y Heraclio se fue, que Florencia se fue corriendo detrás de Heraclio y se introdujo en su coche, y que su hija y el investigado se fueron juntos, añadiendo además Penélope que Heraclio le dijo 'te voy a buscar la ruina, hija de puta', y que tenía mensajes de WhatsApp y llamadas telefónicas diciéndole esas mismas expresiones, y otras tales como 'te vas a quedar sin trabajo', o 'te voy a quemar la casa', afirmando tener esos mensajes guardados. Mantuvo también que su hija Florencia no le había comentado que había dejado la relación con el investigado, pero que no la creía, y que Heraclio no estaba en el parque cuando ellos llegaron. Por su parte, Roman afirmó que estando ellos hablando, se les acercó Heraclio y que dijo a Penélope que le 'iba a arruinar la vida', que en esos momentos se enteró de la orden de protección, y que le dijo al investigado que se fuera, yéndose Florencia con esta persona, y afirmando también que acompañó a Penélope a Comisaría a denunciar, que desconocía que Heraclio , anterior pareja de Penélope , era pareja de Florencia , que tiene 18 años, y que le comentó a su hija cómo hacia eso, así como que también estaba presente su esposa Alejandra .

Frente a esta versión, el investigado D. Heraclio , en igual sede, mantuvo que Penélope fue su anterior pareja sentimental, y que conocía la orden de alejamiento y de comunicación que le había sido impuesta respecto de ella, añadiendo que Florencia le llamó para quedar con su padre y su actual esposa para hablar de su relación, que acudió con Florencia al parque para hablar, que estuvieron hablando entre ellos desde las 7,45 horas (debe entenderse 19,45 horas), hasta las 21,30 horas, que al salir del parque, y a unos 20 metros, se encontraron con Penélope , que les insultó a ambos diciéndoles 'sálvale, sálvale' a Florencia y 'hijo de la grandísimo perra' a el mismo, que grabó los hechos, que salieron corriendo hacia su coche mientras que Penélope les perseguía, que Roman les siguió y acompañó al coche, que el mismo se fue y Florencia y su padre se quedaron juntos, que no era cierto que se dirigiese a Penélope o que la amenazase, que Penélope utiliza una tarjeta duplicada de su móvil y está suplantado su identidad, que sabe que Penélope le ha pedido a Roman que declare contra el mismo, quitándole para ello las denuncias que ella tiene interpuestas contra el por impagos de alimentos que suman los 40.000 €, que tiene grabaciones diciéndole Penélope que le va a ahorcar a el mismo y que va a degollar a Florencia , que Florencia esta acosada por su familia, y que rompió la relación con Florencia el dia 18/04/2017 (folios 62 y 63; y 102 y 103).

Por su parte, Dª. Florencia , ante el Juzgado, y en fecha 4/05/2017, mantuvo que a esa fecha no tenía relación con el investigado, que el dia de los hechos quedaron su padre, su actual esposa, y ellos dos para hablar con Roman de su relación, que ella misma acompañó a Heraclio al parque, que serían sobre las 20,00 horas y hablaron durante una hora, que cuando todos se iban, apareció su madre Penélope , y empezó a insultarles a ellos dos, que no escuchó que Heraclio dijese 'te voy a buscar la ruina', o 'te voy a quemar la casa contigo dentro', que al llegar su madre, Heraclio le comentó que se iban, que la relación con Heraclio comenzó el dia 12/11/2016, que su madre no estaba en el parque cuando ellos estaban hablando, que si estaba presente Alejandra , que Penélope se quedó con Alejandra , y que su padre les acompañó al coche de Heraclio (folios 51 y 52).

Y obra en las actuaciones, la grabación de video presentada por el investigado de su teléfono móvil, que se obtuvo a presencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, en fecha 20/09/2007 (folio 155 y vuelto), de cuyo visionado más que imágenes, se escuchan frases tales como 'que llame a la Policía', por un hombre; 'ya nos ha pillado', por una voz femenina que parece ser el de una joven; las expresiones lejanas de 'sálvale, sálvale', 'grandísimo hijo de perra', por una voz femenina de una mujer que, a su vez, parece estar llamando a la Policía; otra vez la voz de mujer joven que dice 'que está llamando a la Policía' y 'te van a volver a detener', y la voz del varón, comentando 'estoy en un sitio público', todo lo cual se corresponde con la transcripción aportada (folios 123), y con el acta de cotejo efectuada en fecha 24/07/2017 (folio 137).



QUINTO.- El art. 468 C.P ., establece que: 1.- Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2.- Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebranten la medida de libertad vigilada.

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1,ºde 26/11/2009; Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013).

Según determina la doctrina (STAP Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03) el interés a proteger por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, no es tanto la víctima de la agresión a cuyo favor se estableció la propia medida, sino la Administración de Justicia general. La medida de alejamiento impuesta se configura como tal medida privativa de derechos, y no como un mero remedo tuitivo de la víctima. Por ello, la medida no es disponible por las partes y ha de ser cumplida, sin que el consentimiento prestado por la propia víctima para vulnerar la misma, pueda justificar es incumplimiento. La doctrina ( STS 29/01/2009 ) ha señalado 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para exclusión de este delito, en los casos de medida cautelar, contra el marido, consistente en prohibición de alejamiento, que tal asunto fue tratado en Reunión del Pleno no Jurisdiccional de fecha 25/11/2009, en el cual, se acordó que el consentimiento de la mujer no excluye la punición a los efectos del art. 468 C.P ., todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007, Barcelona, Sección 8ª, de 28/06/2002, y Guadalajara, núm. 60/1996, de 9/09), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007), y no requiriendo, por tanto, el delito, además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ). En este sentido, la jurisprudencia ha excluido el dolo en los supuestos de quebrantamientos frutos de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009, y Guipúzcoa, Sección 1ª, núm. 115/2006, de 30/03).

Por su parte, los requisitos concurrentes del delito del delito de amenazas del art. 171.4 C.P ., que sanciona a quien al que 'de modo leve amenace a quien haya sido su esposa o mujer que este o haya estado ligado a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia...', según reiterada doctrina, son los siguientes: 1.- el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2.- es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3.- el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; 4.- el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo, y produce la natural intimidación en el amenazado; 5.- este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza; 6.- el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin ( STS 15/10/2004 ). Es también doctrina reiterada, dada su naturaleza circunstancial ( STS núm. 662/2002, de 18/04 ) que es especialmente importante la precisión de las circunstancias en las que se producen las frases o actitudes amenazantes, así como las anteriores y posteriores a ellas ( STS núm. 1060/2001, de 1/06 , y núm. 182/1999, de 10/02 ), pues el Legislador ha elevado a la categoría delictiva este tipo de ilícitas acciones, por razón de los sujetos y el ámbito relacional en que se producen, lo que se ha de discernir, atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado, y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profieren tales expresiones.



SEXTO.- Con base a ese elemento probatorio, y entendiendo que no existe contienda alguna en relación al encuentro habido entre la denunciante y el investigado, el dia de los hechos, según se constata de ese soporte digital, dado que debe entenderse que las voces del hombre y de la mujer joven pertenecen a Heraclio y a Florencia , y la voz de la mujer que llama a la Policía es la de Penélope , si debe señalarse que si existen en versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la denunciante, sobre el supuesto acto de quebrantamiento denunciado, por cuanto que la versión de aquélla, que es adverada por la de Roman , sobre el hecho de presentarse el investigado en ese lugar, y sobre la frase proferida por este mismo contra Penélope 'te voy a arruinar la vida', es contrapuesta por la del investigado y la testifical de Florencia , que niegan ese previo encuentro, afirmando que fue Penélope quien se acercó a ellos dos, cuando estaban hablando con Roman e Alejandra , su actual esposa, de su relación sentimental, y negando ambos, en todo caso, toda expresión de índole amenazante del investigado respecto de Penélope , y sin perjuicio de quedar constancia que las manifestaciones Heraclio y Florencia también parecen corroboradas por ese soporte digital, que recoge las expresiones referidas por ambos señaladas como hechas por Penélope contra ellos dos, antes aludidas.

Igualmente existen versiones plenamente contradictorias en relación a las referidas expresiones amenazante denunciadas, y sin que consten aportados, por otra parte, los supuestos mensajes de índole amenazante que Penélope dijo tener grabados.

Por todo ello, y atendiendo a la naturaleza del delito de quebrantamiento de medida cautelar, es factible concluir que la coincidencia temporo-espacial entre Penélope y Heraclio , en el aludido parque público, no aparece que fuese buscada de forma voluntaria por el investigado, esto es, a título doloso, y sí que pudiera haberse producido un encuentro casual entre ellos mismos, lo que parece corroborarse de forma periférica por esa grabación, de la que se constata que el investigado - a pesar de afirmar que se encontraba en un lugar público- al detectar la presencia de Penélope , y a instancia de Florencia , se alejó del mismo. No parece que en en la conducta de Heraclio concurriese un especifico ánimo de quebrantar esa medida cautelar.

Tampoco concurre elemento probatorio, cierto y objetivo, sobre la existencia de las frases amenazantes supuestamente proferidas por el investigado contra la denunciante, aunque si la habida por ésta contra aquél, antes referida, que necesariamente ha de enmarcarse en el profundo clima de conflictividad personal y familiar, que se deriva del hecho que el investigado, la ex pareja de Penélope , mantuviese a la fecha de los hechos, por otra parte, una nueva relación sentimental con la hija de aquélla, Florencia , llegando tanto Penélope como Roman , en sus testimonios, a afirmar esa misma preocupación.

Sentado todo lo anterior, cabe concluir que en el caso presente procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Sra. Magistrada de instancia en el auto que se recurre, que conducen a estimar que no existen elementos probatorios suficientes que permitan afirmar que los hechos denunciados se produjesen en la forma mantenida por la hoy Recurrente. Y todo ello sin necesidad de recordar, como es sabido ( STS 26/10/2001 ) que los testimonios contradictorios, si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, en aplicación del principio de inmediación, del que esta Sala de Apelación carece, por lo que debe ser confirmado el sobreseimiento provisional y archivo decretado.

Referir, por último, que la testifical pretendida por la hoy Recurrente, la de Dª. Alejandra , la actual pareja sentimental de Roman , cuya presencia en el lugar de los hechos no ha sido puesta en duda, no fue solicitada en tiempo y forma ante el Juzgado de Violencia, por lo que no es factible que este Tribunal ad quem, dada su función revisora pueda dar respuesta 'per saltum' a cuestiones que no la hayan tenido, previamente, en la instancia. La resolución recurrida no se pronunció sobre este extremo, por lo que la Sala no puede entrar a decidir dicha cuestión, pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional del Juez de instancia, por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante Jueces de orden superior, por otro, dado que el Tribunal de apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar en primer lugar el Juez instructor, que será el que deba valorar la pretensión principal de la parte y dictar la oportuna resolución de forma expresa y motivada. De otra manera se estaría limitando el derecho a la segunda instancia (AAP Tarragona, Sección 2º, núm. 917/2016, de 2/11).

SÉPTIMO.- Ha de señalarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral.

Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Penélope contra el auto de fecha 23/10/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid , en sus DPA. núm. 374/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.