Auto Penal Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 70/2019 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00103/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

Equipo/usuario: MV

Modelo:662000

N.I.G.:36055 41 2 2016 0000302

ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000070 /2019 J

Juzgado procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de TUI

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000112 /2016

RECURRENTE: Agueda , Amanda , Ana , Ángeles , Faustino , Asunción , Felix , Belen , Gabino , Gerardo , Gervasio , Gregorio , Gustavo , Hilario

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL , ALBERTO VIDAL RUIBAL , ALBERTO VIDAL RUIBAL , ALBERTO VIDAL RUIBAL , ALBERTO VIDAL RUIBAL , PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ , PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ , MARIA PIÑEIRO PEÑA , MARIA PIÑEIRO PEÑA , MARIA PIÑEIRO PEÑA , MARIA PIÑEIRO PEÑA , MARIA ELENA SALGADO TEJIDO , MARIA ELENA SALGADO TEJIDO

Abogado/a: AIDA MARIA BLANCO ARIAS, AIDA MARIA BLANCO ARIAS , AIDA MARIA BLANCO ARIAS , AIDA MARIA BLANCO ARIAS , AIDA MARIA BLANCO ARIAS , AIDA MARIA BLANCO ARIAS , DIEGO LAGO CABO , DIEGO LAGO CABO , FRANCISCO JAVIER PUENTE DIAZ , FRANCISCO JAVIER PUENTE DIAZ , FRANCISCO JAVIER PUENTE DIAZ , FRANCISCO JAVIER PUENTE DIAZ , AHINIZE CRESPO JAIRO , AHINIZE CRESPO JAIRO

RECURRIDO/A: Marcial , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA LIMA DURAN,

Abogado/a: CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO,

A U T O NÚM. 103

MAXISTRADOS/AS

Ilmo. Sr. don José Juan Ramón Barreiro Prado, presidente

Ilma. Sra. dona Rosa del Carmen Collazo Lugo

Ilma. Sra. dona Rosario Cimadevila Cea

Pontevedra, seis de febreiro de dous mil dezanove.

Antecedentes

Primeiro.-Na causa arriba mencionada o Xulgado de Instrución núm. 3 de Tui ditou un auto con data do 18 de outubro de 2018 , completando o seu anterior auto do 12 de abril de 2018 polo que acordaba continuar a tramitación das ata entón dilixencias previas polos condutos do procedemento abreviado no sentido de declarar o sobresemento provisional das actuacións no relativo ao suposto delito de omisión do deber de socorro.

Segundo.-Contra as amentadas resolucións xudiciais as reprsentacións de Felix e Belen , formularon recurso de reforma e subsidiario de apealción, ao que se adheriron Gabino , Gerardo , Gervasio e Gregorio e Gustavo e Hilario , mentres que Sara e Agueda e outros recorreron directamente en apelación perante esta alzada.

Mediante un auto do 29 de noviembre de 2018 , o maxistrado xuíza quorexeitou o recurso de reforma e admitiu a trámite perante esta alzada o subsidiario de apelación, remitíndose as actuacións a esta Audiencia para a súa resolución.

Expón o parecer da Sala o maxistrado relatordon José Juan Ramón Barreiro Prado.

Fundamentos

Primeiro.- Por un auto do 18 de outubro de 2018 , a maxistrada xuíza do Xulgado de Instrución número 3 de Tui completou o seu anterior auto do 12 de abril de 2018 polo que acordaba continuar a tramitación das ata entón dilixencias previas polos condutos do procedemento abreviado no sentido de declarar o sobresemento provisional das actuacións no relativo ao suposto delito de omisión do deber de socorro. Contra ambas as dúas resolucións xudiciais presentaron un recurso de reforma e subsidiario de apelación Felix e Belen , ao que se adheriron Gabino , Gerardo , Gervasio e Gregorio e Gustavo e Hilario , mentres que Sara e Agueda e outros recorreron directamente en apelación perante esta alzada. Por medio dun auto do 29 de novembro de 2018 , a mesma maxistrada xuíza da instancia rexeitou os referidos recursos de reforma e, asemade, admitiu a trámite perante esta alzada os subsidiarios de apelación. A fiscala e o investigado, Marcial , opóñense a que acollamos as impugnacións en que se solicita a inclusión no auto de transformación das dilixencias en procedemento abreviado dos feitos posteriores ao atropelo por se fosen constitutivos do delito de omisión do deber de socorro.

Segundo.- A cerna das apelacións presentadas perante esta segunda instancia consiste, en esencia e como xa reflectimos, en se no auto de transformación das dilixencias previas en procedemento abreviado se deben inserir os feitos posteriores ao atropelo por se son constitutivos do delito de omisión do deber de socorro, respecto do cal agora se acordou no segundo dos autos pronunciados na instancia de xeito expreso o sobresemento provisional das actuacións.

Baixo a rúbrica da omisión do deber de socorro, no título IX do libro II do Código penal trátanse os delitos que teñen en común entre si o feito de referirse a un xenérico dereito á seguridade, entendido como expectativa que ten unha persoa de ser axudada en determinadas situacións de perigo. En relación co tipo básico da omisión de socorro ordinaria (artigo 195.1 do Código penal), a xurisprudencia esixe unha serie de requisitos precisos para a súa existencia. Así, a STS, Penal, Sección 1ª, do 22 de outubro de 2015 ROJ: STS 4374/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4374 , que, á súa vez, cita as anteriores 647/1997, do 13 de maio; 42/2000, do 19 de xaneiro; 1422/2002, do 23 de xullo; 1304/2004, do 11 de novembro; 140/2010, do 23 de febreiro; 482/2012, do 15 de xuño; e 706/2012, do 24 de setembro, subliña que os devanditos requisitos do delito de omisión de deber de socorro son:

'1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.

2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.

3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ).

E engade:

La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva'.

La alusión a la 'repulsa social' debe ser reinterpretada conforme a los criterios del Código Penal actual; pues proviene de resoluciones jurisprudenciales nacidas al amparo del anterior Código, donde con tal expresión se alude a la antijuridicidad material (vd STS 25 de junio de 1983 ) y en concreto, en relación al delito de omisión de socorro, formaba parte de una locución más amplia, donde entre los elementos de este delito, señalaba: una antijuridicidad o repulsa por el ente social, de la conducta omisiva, captada a través de cuantas circunstancias concurran en los hechos, mediante una valoración racional, que ha de hacerse teniendo en cuenta, por una parte, el interés o bien que se tutela en el ordenamiento penal ( STS 17 de noviembre de 1983 ), estando incluido el entonces 489 bis, en el Título que recogía los delitos contra la libertad y la seguridad.

Tras el inicial precedente en el artículo 698 del Código Penal de 1822 y su degradación a falta en el Código de 1848 ( artículo 472, apartado 12), su inclusión en el catálogo de infracciones penales se debe a la Ley de 17 de julio de 1951 , que en su preámbulo indicaba que los preceptos existentes eran 'insuficientes en ciertos casos para salvaguardar el bien jurídico de la solidaridad humana, siempre de valía inestimable, y que en los tiempos actuales ha alcanzado relieve legislativo de alta importancia en las disposiciones protectoras de auxilio dictadas por el poder público'.

Ahora bien, la solidaridad en cuanto mero valor éticosocial precisa ser concretada en su valor instrumental en la defensa de determinados bienes jurídicos individuales concretos, al menos en el caso de la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, si lo correlacionamos con el tipo omisivo del deber de impedir determinados delitos del artículo 450 CP , así como por su ubicación sistemática en el actual Código Penal, en el Título IX, entre el VIII dedicado a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y el X referido a los delitos contra la intimidad; es decir, entre los derechos personales, puente entre los que los tutelan intereses vitales de una mayor dimensión biológica y los de dimensión social de la persona.

Consecuentemente, donde con la 'repulsa social', se aludía al interés o bien que se tutela en el ordenamiento penal, cuando la norma se incluía entre los delitos contra la libertad y seguridad; en el actual código, tal seguridad se concreta en la expectativa de auxilio con que contamos en determinadas situaciones de riesgo para esos bienes jurídicos vitales. Así la STC 180/2004, de 2 de noviembre , señala que el interés jurídicamente protegido por el delito de omisión del deber de socorro es 'la mínima cooperación social exigible, la solidaridad humana, la vida o integridad física en peligro, la protección de los bienes primarios en desamparo, junto con el escaso riesgo en prestar el socorro; por tanto, la perspectiva dominante es la del interés de la persona desamparada y, secundariamente, el interés social en el recto comportamiento cooperativo entre los hombres'.

Máis especialmente reveladora, significativa e ben acaída ao caso que agora nos ocupa é a STS, Penal, Sección 1ª, do 24 de setembro de 2012 ROJ: STS 5967/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5967 . Segundo ela:

La STS 860/2002, de 16 de mayo , confirma la condena por el delito del art. 195.3 rechazando el argumento blandido para reclamar la absolución: la víctima estaba en compañía de una persona que resultó ilesa y podía ayudar al lesionado. Además se habían presentado en el lugar al poco tiempo dos ambulancias: 'La persona que sufrió el accidente, inmediatamente después del suceso evidentemente todavía no estaba amparada entonces, y se puede afirmar que, como resultado de la gravedad del accidente, de cuya existencia ha quedado probado que el actual recurrente se apercibió, los ocupantes del automóvil siniestrado se encontraban en situación patente y manifiesta de peligro grave. Ante tales hechos la exigencia social de solidaridad está reforzada con sanción penal en caso de omitirse la prestación de ayuda que se impone a cualquier persona que, independientemente de sus conocimientos profesionales pueda aportar auxilio a quien se encuentre en grave peligro, a no ser que esa asistencia determine un riesgo para quien pueda prestarlo o para terceras personas. El texto del artículo 195 del Código Penal sanciona la omisión de auxilio para cualquier persona y no solamente para quien, por sus conocimientos técnicos, pudiera ser de mayor utilidad para quien esté en peligro. No hay constancia de que el acusado que recurre corriera desproporcionado riesgo por ayudar, y era en el momento inicial de la situación de peligro cuando el auxilio debió prestarse, y esa obligación no se excluye porque, breve tiempo después, acudan a asistir a los afectados por la situación peligrosa los sistemas prevenidos a tal fin a no ser en el poco frecuente caso de que coincidiera su presencia con el momento y lugar del accidente. Y tampoco puede aceptarse que persona alguna pueda eximirse de cumplir la obligación de ayuda, porque alguna de las implicadas en el peligro, en este caso un grave accidente de tráfico, resultara físicamente ilesa pues, aparte de que en tal situación el mero hecho de ser ocupante del vehículo siniestrado, aun quedando ileso, determina un profundo choque psíquico, que dificulta o impide inicialmente la posibilidad de ayudar a los heridos, además ese resultado con respecto a la pasajera que no sufrió lesión, no pudo ser inicialmente constatado por el que omitió la ayuda, y, en cambio, es de general conocimiento que un violento choque contra un obstáculo encontrado en su trayectoria por un automóvil que circula a velocidad elevada, con frecuencia, produce heridas y muerte de sus ocupantes, y, por tanto, la obligación de los ciudadanos que lo observen de prestar auxilio'.

En la STS 1304/2004, de 11 de noviembre , evocada en la sentencia de instancia, se lee: 'Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que concreta en la falta de acreditación de la situación de desamparo y de la negativa al auxilio sin riesgo propio. El recurrente manifiesta en el motivo de impugnación la existencia de prueba sobre la realidad del accidente, la intervención del acusado en su producción, sin discutir la culpabilidad del acusado, manifestando su disensión en orden al desamparo de la víctima, pues eran varios los vehículos que circulaban, por lo que la víctima estaba atendida, y que el recurrente pudiera socorrer sin riesgo propio, argumentando que un conductor, al percatarse del accidente, le persiguió durante varios kilómetros con la intención de reprocharle su conducta. Afirma, por último, que la producción del accidente fue en una autovía y que el recurrente no pudo parar, por la presencia de varios camiones y por estar imposibilitado de dar la vuelta a su sentido de la marcha hasta que encontró un cambio de sentido, como lo hizo, no deteniéndose al llegar al punto del accidente al ver que en el mismo lugar ya se encontraba la guardia civil ocupándose del siniestro.

Como precisara la sentencia de esta Sala 42/2000, de 19 de enero , el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.

La persona que sufre el accidente, en este caso el ciclista atropellado por el recurrente, inmediatamente después del suceso evidentemente no estaba amparada. Se puede afirmar que, como resultado de la gravedad del accidente la víctima se encontraba en situación patente y manifiesta de peligro grave, precisamente cuando el conductor realiza la acción típica de omisión del deber exigible. Como dijimos en la STS de 16 de mayo de 2002 , ante un accidente, como el que causó el acusado la exigencia social de solidaridad está reforzada con sanción penal en caso de omitirse la prestación de ayuda que se impone a cualquier persona que, independientemente de sus conocimientos profesionales pueda aportar auxilio a quien se encuentre en grave peligro, a no ser que esa asistencia determine un riesgo para quien pueda prestarlo o para terceras personas. El texto del artículo 195 del Código Penal sanciona la omisión de auxilio para cualquier persona y no solamente para quien, por sus conocimientos técnicos, pudiera ser de mayor utilidad para quien esté en peligro.

En el caso de autos, el recurrente manifiesta que no pudo detener la marcha de su vehículo porque otro conductor le perseguía. Esta circunstancia, además de normal en una situación como la acaecida, evidencia que el acusado ya había iniciado la huida del lugar del accidente lo que obligó a un tercero a perseguirlo. Por otra parte, aun cuando el tercero intentara recriminar una conducta antijurídica, esa situación no supone que el acusado que recurre corriera un desproporcionado riesgo por realizar la conducta debida, socorrer a la víctima del accidente por él ocasionado.

Del relato de hechos probados se deduce que concurrieron los elementos requeridos para la figura de delito de omisión del deber de socorro. Hubo un accidente ocasionado por la persona que luego omitió el auxilio debido. La redacción típica del delito de omisión del deber de socorro expresa este requisito de forma suficiente y amplia, abarcando todos los supuestos en que la conducta del luego denegador del auxilio ocasionó la situación en que se colocó a la víctima, incluso aunque se tratara de un suceso fortuito o de culpa del propio perjudicado o de otra persona diferente, pero, con más razón aún, cuando, como aquí ocurrió hubo una acción imprudente al respecto por parte del que se marchó del lugar sin prestar auxilio alguno. La víctima de dicho accidente se encontraba en peligro grave, como lo ponen de manifiesto las lesiones que ocasionaron su posterior fallecimiento. Necesitaba, desde luego, un urgente traslado a un centro sanitario para que se le prestaran los debidos cuidados médicos. Tal peligro grave era manifiesto pues así lo revelaba la intensidad del golpe recibido por el ciclista. Por último, la víctima se encontraba desamparada, pues ella no tenía posibilidad de valerse por sí por las lesiones que padecía, y nadie la estaba asistiendo cuando el acusado la vio caída y se marchó del lugar (véase Sentencia de 10 de mayo de 1985 ). El que existieran allí otras personas, que al menos en los momentos iniciales en que el ahora recurrente se marchó del lugar con su vehículo no prestaban asistencia alguna, no excusa el insolidario proceder del condenado. Todos tenían obligación de acudir en auxilio de quien así lo necesitaba por encontrarse herida en el suelo después del atropello, todos los allí presentes que se percataron de tal situación, sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero más que ningún otro estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente (y en grado superior aun por haberlo sido como consecuencia de su comportamiento imprudente, incluso temerario).

La injerencia del condenado en el suceso productor de las lesiones en virtud de una conducta gravemente negligente produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran allí estar presentes conociendo tal situación de la víctima.

El delito se consuma desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado.

Respecto a la presencia de un conductor que le persiguiera tras los hechos lo que pone de manifiesto es que el acusado había huido tras el atropello'.

En la STS 1422/2002, de 23 de julio , puede encontrarse otra caracterización general de los elementos de este delito.

Deseguido, a mesma referida STS, Penal, Sección 1ª, do 24 de setembro de 2012 ROJ: STS 5967/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5967 , por certo, reiterada polo ATS, Penal, Sección 1ª, do 29 de abril de 2015 ROJ: ATS 2865/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2865 A, segue coa indagación sobre o ben xurídico protexido polo delito de omisión do deber de socorro. Así:

Conviene en todo caso abordar antes el segundo de los alegatos. ¿Puede hablarse de 'riesgo propio' derivado de la posible reacción de los presentes? No puede deducirse tal riesgo objetivamente de los hechos probados de la sentencia. En ellos se afirma de manera tajante que el recurrente 'no detuvo el vehículo en ningún momento' y que 'huyó del lugar conduciendo', 'terminando por detener su vehículo en las inmediaciones de la Comisaría de la Policía Nacional... al no poder continuar la marcha pues se lo impedía un vehículo que le obstaculizaba la misma'. Se habla también ciertamente de la persecución que emprenden varios motoristas, y de la forma en que se abalanzaron con violencia hacia el acusado cuando se detuvo. En el contexto descrito en la sentencia esa persecución aparece motivada precisamente por la huida. No hay nada en los hechos probados que permita suponer que, de haber parado inmediatamente, como era exigible, para prestar su colaboración en la atención de las víctimas, se hubiese producido una reacción semejante. Lo que la provoca es justamente el hecho de emprender la fuga. El elemento negativo del tipo -'sin riesgo propio'- está cubierto en la descripción delfactum. Pero en todo caso, aun no pudiendo darse acogida a este primer argumento en la manera en que viene planteado, tampoco ha de ser totalmente despreciado. En el marco en que se produce el accidente desde la perspectiva subjetiva del responsable penal, tomando en consideración su propio estado y las consecuencias de su negligencia, podía albergar fundadamente en ese momento la percepción de una alta probabilidad de que entre el numeroso público concurrente alguno o algunos pudiesen reaccionar reprochándole no solo con palabras, sino también violentamente, su acción. Eso no justifica que se alejase del lugar. Pero en unión de la realidad de que se detuviese en una comisaría de policía próxima proporciona una perspectiva que en alguna forma puede condicionar la solución a dar a la otra línea de argumentación.

[...] Se refiere ésta a la situación de desamparo y peligro manifiesto y grave. ¿Puede predicarse esa condición de casi dos decenas de heridos -algunos con pérdida de la conciencia- en un lugar urbano transitado habitualmente y en aquel momento lleno de personas?

Frente a un sector doctrinal minoritario que sitúa el bien jurídico protegido en la misma integridad física o vida de las personas 'desamparadas', la jurisprudencia ( SSTS de 13 de marzo de 1987 o 22 de noviembre de 1989 ) y la dogmática mayoritaria hablan de la infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico. Frente a los ordenamientos anglosajones, en el derecho penal continental es habitual esa tipificación. Se castiga la indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la víctima más allá de que esa omisión no haya tenido ninguna incidencia en el resultado lesivo. La vida y la integridad física solo son tuteladas de manera indirecta: es cierto que en un horizonte de años el establecimiento de ese deber comportará una mayor protección de la vida e integridad física. Pero aunquein casuel auxilio hubiese resultado inútil, por ser inevitable el fallecimiento, antes o después, o no por aportar nada respecto a la disminución del daño personal causado, la conducta sería sancionable. El tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro. De ahí que cuando se trata de la aplicación del párrafo tercero del art. 195 se viene sosteniendo, como se afirma en una de las sentencias anteriormente transcritas, que la presencia de terceros no elimina el deber de auxilio personalísimo de quien causó el accidente. Sólo se excluiría su punición si ya se ha cerciorado de que las víctimas están siendo asistidas de forma efectiva y su presencia no puede aportar nada diferente ( STS de 24 de octubre de 1990 o 56/2008, de 28 de enero : 'En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras personas, no excluye radicalmente la obligación ética y ciudadana de interesarse por el caso, pero pudiera ser excusable la abstención si teniendo en cuenta las circunstancias, ya existe el debido socorro y la aportación del tercero ya no aporta nada a la eliminación de la situación de riesgo. La abstención parece perfectamente justificada cuando ya estaban actuando los servicios médicos que pueden prestar un auxilio eficaz y al que se podría incluso perturbar en sus tareas. En definitiva, hay que tener en el momento exigible capacidad de actuar y necesidad de intervenir').

Estas consideraciones podrían llevar a concluir que el tipo penal es aplicable desde el momento en que el causante de la situación de peligro se marcha del lugar, sin detenerse a prestar su colaboración en la atención de las víctimas, y sin preocuparse de si efectivamente estaban ya siendo auxiliadas. Esa actitud vulneraría el deber específico e indelegable de solidaridad que constituiría más que el núcleo de la tipicidad aplicada, el título de imputación. Lo protegido sería el derecho a ser asistido.

No obstante tal conclusión en este caso ha de ser atemperada. Pudiendo ratificarse en sus líneas maestras la jurisprudencia que se ha citado en relación a que la presencia de terceros no es causa de exoneración, no puede descontextualizarse extremando sus consecuencias hasta llegar a soluciones en exceso formalistas que, alejándose del principio de lesividad, tiendan a resucitar un delito de 'fuga' al margen de si en el supuesto concreto la omisión incidió negativamente en la expectativa de las víctimas en ser atendidas o agravar su situación de peligro o desamparo o en un juicio ex ante el autor no podía descartar totalmente esa negativa incidencia. Se hace ineludible sopesar siin casuera exigible otra conducta y qué aportación efectiva ofrecía su presencia. Hay que seguir proclamando desde luego, que la concurrencia de terceros no excluye en un primer momento el deber de auxilio. Pero cuando se está en un sitio tan concurrido como el escenario del accidente; cuando el responsable del hecho extrae de esa consideración la certeza de que no va a faltar el rápido aviso a los servicios sanitarios y el auxilio inmediato a las víctimas en tanto llega esa asistencia profesionalizada; y, además puede intuir razonablemente que su aportación no sólo iba a resultar irrelevante, sino que además podía verse anulada por una instintiva reacción contra él de algunos de los presentes, no es desatinado negar la reprochabilidad penal de la conducta consistente en continuar su marcha, máxime cuando de fondo late la posibilidad de que en efecto la detención en la próxima comisaría de policía no fuera algo meramente inevitable, sino una decisión autónoma tras ese primer instante en que no se puede reclamar mayor reflexión. En este caso, pues, la conducta no llega a cubrir todas las exigencias del tipo del art. 195.3; no ya porque la omisión de auxilio por el autor fuese inocua para la vida o salud de las víctimas (lo que no es decisivo), sino por su más que probables percepciones subjetivas fundadas.

El motivo quinto debe ser estimado parcialmente en lo que se refiere a la condena por el delito de omisión del deber de socorro.

Pois ben, a que pretendemos recta interpretación e aplicación ao presente caso da anterior doutrina xurisprudencial determínanos ao rexeitamento dos recursos de apelación e, xa que logo, á confirmación do pronunciamento da instancia que exclúe do auto de transformación das dilixencias nun procedemento abreviado o suposto delito de omisión do deber de socorro.

É mester consignar que este delito é da competencia do tribunal do xurado (artigo 1.1º e 2ºc da Lei orgánica 5/1995, do 22 de maio, do tribunal do xurado), polo que, entón, semella que debería ser este o procedemento axeitado e non o que pretenden os recorrentes en apelación -o procedemento abreviado- mediante a improcedente inclusión nos autos contra os que apelan do delito de omisión do deber de socorro. En todo caso, e durante a instrución da presente causa, tamén semella que nada foi suscitado polos apelantes en tal sentido.

Noutra orde de cousas, indiciariamente parece que o investigado, Marcial , logo de adiantar os dous últimos ciclistas que circulaban en pelotón, atropelou os demais e continuou recta a súa traxectoria pola PO552 (VigoTui), e nesta mesma dirección non se detivo, senón que percorreu un quilómetro aproximadamente dende o lugar do atropelo ata chegar ao restaurante Area Grande. Neste, segundo o seu rexente, a testemuña Fidel , o investigado chegou nun estado de nerviosismo e demandou un número de teléfono ao que poder dar aviso porque acababa de atropelar varios ciclistas. O feito de que, antes de percorrer ese quilómetro de distancia aproximadamente, non se detivese ante as imprecacións doutro condutor dun automóbil -a testemuña Lázaro -, ou que as asistencias sanitarias se presentasen no lugar máis polas chamadas das testemuñas do accidente -declaración do axente da Policía Local da Guarda con número de carné profesional 116009- que por mor do aviso do propio investigado, consideramos que non determina a pretendida posible tipificación dos feitos como un delito de omisión do deber de socorro, precisamente, á luz da obxectiva interpretación da doutrina xurisprudencial que reflectimos.

En conclusión, rexeitamos os recursos e confirmamos as resolucións xudiciais contra as que se apelaba.

Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar o recurso de apelaciónformulado por Felix e Belen , ao que seadheriron Gabino , Gerardo , Gervasio e Gregorio e Gustavo e Hilario , e o recurso deapelaciónformulado por Sara e Agueda e outros, econfirmaros autos do 12 de abril de 2018 e 18 de outubro de 2018 ditados polo Xulgado de Instrución núm. 3 de Tui nas dilixencias previas 112/16.

Devólvanselle as actuacións ao xulgado de procedencia xunto cun testemuño da presente resolución, contra a que non cabe recurso ningún, para a súa notificación e cumprimento.

Únase un testemuño desta resolución aos autos correspondentes e ao rolo de Sala.

Así, por medio deste auto, o acordamos, mandamos e asinamos.