Auto Penal Nº 1031/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 483/2011 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION 23ª
Rollo: RT 483/2011
Diligencias Previas n.º 6/2009
Juzgado Instrucción n.º 7 Parla
A U T O Nº 1031/12
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
María RIERA OCÁRIZ
Olatz AIZPURUA BIURRARENA
Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 22 de octubre de 2012.

Antecedentes

I. Con fecha 24 de febrero de 2011 la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Parla dictó auto en la causa arriba referenciada acordando mantener el sobreseimiento provisional y archivo de la causa decretado por auto de 20 de septiembre de 2010.

II. Contra esa resolución la representación procesal acreditada en autos de Ramona , como denunciante, formuló recurso de reforma.

III. Después de que el Ministerio Fiscal, y los denunciados Pedro Jesús , Balbino , Leandro y Fátima , MOTORDRAFT, SL, Romualdo y Jose Augusto , y Victor Manuel , se opusieran al recurso, la reforma fue desestimada por auto de 12 de mayo de 2011 .

IV. Interpuesto el de apelación, igualmente impugnado por el Ministerio Público, y los referidos denunciados, se remitieron las actuaciones.

V. Recibida la causa en esta Sala, se designó Ponente y se señaló para deliberación.

Fundamentos

Primero .- El Juzgado de Instrucción n.º 7 de Parla, tras practicar las diligencias de investigación que consideró necesarias para el esclarecimiento de los hechos ( art. 777 LECr ), por auto de fecha 20-09-2010 decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por considerar que no ha quedado acreditada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa ( arts. 641.1 y 779.1 LECr ).

Analizando pormenorizadamente el resultado de las referidas diligencias practicadas, la base fáctica de su decisión, en síntesis, es la que sigue.

La denunciante Ramona , en nombre del Grupo Municipal Popular de Pinto, interpuso una denuncia por los posibles delitos de cohecho, corrupción, y tráfico de influencias.

Hasta diciembre de 2008 la denunciante había sido Alcaldesa de dicha localidad madrileña como representante del Partido Popular (PP), fecha en la que se aprobó una moción de censura con la votación conjunta del Partido Socialista Obrero Español (PSOE), 'Juntos por Pinto' (JpP), e Izquierda Unida (IU), siendo nombrado como Alcalde el denunciado Balbino , candidato por el primero de los partidos.

La denunciante considera que tal moción de censura suscrita por los concejales Balbino (PSOE), Leandro (JpP) y Pedro Jesús (IU), responde a un interés común consistente en el impulso y aprobación del 'Proyecto Espacio del Motor', por haber recibido favores de los empresarios promotores del mismo.

Respecto del Sr. Leandro , porque siempre se había opuesto a este megaproyecto, llegando incluso a provocar un enfrentamiento interno en el Partido con Verónica , hasta el punto de acudir a los tribunales para solventar la pugna sobre la propia representación legal y política del mismo. También, por la coincidencia en la adquisición de una nueva casa. Y, además, por los cargos de Consejera Delegada en la Empresa Municipal 'Aserpinto' de su pareja sentimental Fátima , y de auxiliar administrativo en el Ayuntamiento de un hijo suyo.

En cuanto a Balbino , por estar relacionado con los promotores del proyecto, Jose Augusto , y Victor Manuel , y con la 'Fundación Pinares' que comparte sede con el propio PSOE, cuyo fundador fue Leovigildo .

Y, por lo que a Pedro Jesús atañe, a éste se le relaciona con la participación en una venta-permuta de terrenos en Pinto, comprados a través de la empresa de su propiedad 'Age 100', respeto e los que se produjo una reparcelación. También está relacionado con los hermanos Virgilio en cuanto a una operación de compraventa de terrenos.

Esto así, y tras exponer los diferentes elementos del tipo de los ilícitos penales objeto de la denuncia, y analizar las diligencias de investigación llevadas a cabo (declaración de imputados, testigos, y abundante documental) llega a la conclusión de que no se ha acreditado que dichos imputados hayan recibido dinero, dádiva o cualquier otro favor por parte de ningún particular (empresarios vinculados con el citado proyecto) o de otro funcionario (concejales de otros partidos) que haya influido en su actuar a la hora de apoyar o no la moción de censura causa de la pérdida de la alcaldía de Pinto.

Y finaliza aduciendo que ese cambio de opinión del Sr. Leandro (JpP) ha de ser valorado en el ámbito estrictamente político, correspondiendo a los electores su reprobación de sentirse traicionados.

Por lo que se refiere a los dos denunciados Balbino (PSOE), y Pedro Jesús (IU), no consta acreditado que su postura en la moción de censura traiga causa de la recepción de favor alguno, sea o no económico, no siendo por ello posible imputarles delito de clase alguno.

De otro, no consta irregularidad en el nombramiento como Consejera Delegada de Fátima en la referida empresa municipal, no obstante la relación sentimental que la une con el Sr. Leandro y su inminente nombramiento tras la aprobación de la moción de censura, por cuanto fue el resultado de una votación en Junta General de Accionistas, cumpliendo con los requisititos de sus estatutos, de los que la denunciante es perfecta conocedora.

Resolución que devino firme por cuanto no se interpuso en tiempo y forma los recursos que contra la misma cabía.

Segundo .- Por escrito de 21-01-2011, la representación de Ramona , solicitó la reapertura de las presentes actuaciones, con práctica de nuevas diligencias de investigación.

En síntesis, alega como datos nuevos que posibilitan dicha continuación, el contenido de la MOCIÓN DEL GRUPO MUNIIPAL JpP DE REPORBACIÓN DEL ALCALDE Balbino , formulada en la celebración de la Sesión Ordinaria del 25-11- 2010, en las que el Sr. Leandro alude a hechos directamente relacionados con los denunciados.

De un lado, cesar al propio Sr. Leandro del tripartito, quien le puso de alcalde y de presidente de Aserpinto, y que pro ser alcalde fuera nombrado concejero de Caja Madrid (por los tres cargos cobra).

De otro, no pagar la minuta de 1.800 # de su abogado por retirar la denuncia de presunto delito contra la protección de datos, con el ánimo de comenzar un gobierno conjunto sin asuntos judiciales entre los firmantes de la moción de censura. Minuta de la que al menos se reconoce haber abonado 1.000 # en el Pleno de 16-12-2010.

De otro, intentar acabar con al fuente principal de ingresos de JpP, al cesar a todos sus cargos en el gobierno.

Y, de otro, gastar más de 6.000 # para cesar a la Consejera Delegada de JpP Fátima (secretaria de organización de JpP un mes antes de su nombramiento, y pareja sentimental de Leandro ).

En cuanto a tales ceses, resulta que se realizan cuando no es posible presentar una nueva moción de censura, debido a la cercanía de la celebración de elecciones locales y la formación de una nueva corporación, lo que acredita que el nombramiento de estas personas respondía al interés denunciado, como era el cambo de gobierno en el municipio, y que, una vez conseguido, hacía innecesaria su perpetuación.

Y, en cuanto al denunciado Pedro Jesús (IU), resulta que en el Pleno de 25-03-2010 se aprobó el pago de una indemnización de 4.000.000 # a favor de una empresa de Virgilio , como empresario del Proyecto Espacio del Motor, relacionado directamente con los denunciados, quien precisamente es apoderado de la entidad AG-100, junto con el anterior, titular de unos terrenos municipales junto con otras empresas.

Por último, consta en el Acta de JpP de 24-06-2008, que Leandro tuvo una reunión con los denunciados en la que se acuerda que uno de los puntos para realizar una posible moción de censura era la referente a la situación de la permuta de terrenos de la Granja Escuela.

Junto con el escrito se acompaña la documentación que entiende acreditativa sus pretensiones, y solicitó para ello la práctica de una serie de diligencias.

Tercero .- Por auto de 24-02-2011 la Magistrada-Juez de instancia acordó mantener el sobreseimiento provisional decretado. Aduce que las nuevas alegaciones no aportan datos para tal reapaertura, consistente en el cese del Sr. Leandro , en un debate de éste con el Alcalde en una sesión marco de un proceso, el cese de Fátima en el referido cargo de Consejera Delegada, y en cuanto al Sr. Pedro Jesús por el desistimiento de procesos contenciosos-administrativos y sus relaciones con la familia Virgilio .

El recurso de reforma planteado por la representación de Ramona , no es sino una reiteración de los hechos alegados en su escrito de solicitud de reapertura de la causa.

Por auto de 12-05-2011 se desestimó la reforma con remisión a idénticos argumentos que para denegar la reapertura de las presentes actuaciones.

Formulado el de apelación, se trata de una reproducción del de reforma.

Cuarto .- Con carácter previo reseñar en lo que aquí interesa, por tratarse de una petición de reapertura de unas diligencias sobreseídas, que sólo cabe analizar aquellos hechos nuevos alegados que puedan estar relacionados o no en continuidad delictiva con el que se investigaba con motivo de la denuncia. En efecto. Parafraseando al TS (S 189/2012, 21-03), 'La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. De esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo 'el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio'. El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones'.

Además, añadir que el recurso de reforma no es sino -en parte- un recurso de apelación 'encubierto' contra del auto de sobreseimiento de la causa de 20-09-2010 devenido firme. Esta misma Sección 23ª, por nuestro auto 309 de 0-03-2011, se desestimó el recurso de queja formulado contra el de 22-12-2010 del juzgado de instrucción inadmitiendo el de apelación contra dicho sobreseimiento por estar fuera de plazo.

Razón por la cual única y exclusivamente analizaremos las alegaciones sobre las nuevas pruebas presentadas base de la petición de reapertura de la causa, y sólo en lo que a la conducta de los denunciados Balbino y Leandro atañe, al obviarse cualquier posible actuación del codenunciado Pedro Jesús .

Esto así, recordar que el delito de cohecho (dice la STS 186/2012, de 14-03 ) protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos ( STS 27.10.2006 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay, que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

El bien jurídico protegido en el delito de cohecho afirma la STS 31.7.2006 es la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función. Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado.

El cohecho pasivo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta la dádiva, presente ofrecimiento o promesa.

En relación al ejercicio del cargo, no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita la dádiva sea el encargado del acto sobre el que actúa el cohecho bastando que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor que solicita el cohecho antes petición pacífica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepción para la realización de ese acto en el ejercicio de su cargo (S. 504/2003, de 2-4).

En efecto los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido, que en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado.

Por último en cuanto a la consumación, con carácter general esta Sala en ss. 2-4-2009 , 6.6.2008 , 8.6.2006 , 2.6.2002 y 7.11.2001 ha señalado que cualquier que sea la posición doctrinal que pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la merca 'solicitud' u 'ofrecimiento' de la dádiva 'sin que sea necesario para la sanción ni la aceptación de la solicitud ni el abono de la dádiva, ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco evidentemente la condena del que hace o recibe el ofrecimiento, que caso de producirse, se sancionaría separadamente su concurso con el cohecho ( STS 776/2001, de 8.5 ).

En efecto, como se ha dicho en STS 1096/2006, de 16.11 , referida a un caso de cohecho pasivo propio, el tipo delictivo se produce desde el momento en que la conducta tipificada por la ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicita la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento o la promesa.

La dinámica de la conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio es un delito unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es la aceptación de la solicitud, en el abono de la dádiva, en la realización del acto delictivo o injusto ofrecido o solicitado como contraprestación ( SSTS 776/2001 de 8.5 ; 1114/2000 de 12-6 ).

En definitiva, no es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva, no se requiere que el funcionario cometa realmente el acto delictivo o injusto.

Y, en cuanto al delito de tráfico de influencias atañe, recordar la doctrina del TS contenida en la S 1534/1997, de 10-03 , indicando primeramente que su descripción tipificadora contiene una indudable afinidad con el delito de cohecho ya que ambos tienen como finalidad o meta inicial y común 'evitar la interferencia de intereses ajenos o contrarios a los públicos' tutelando o protegiendo un bien jurídico tan esencial como es la imparcialidad u objetividad de las decisiones de los funcionarios públicos. Sin embargo, según doctrina generalizada, que hacemos nuestra, a diferencia de lo que ocurre en el delito de cohecho, en el de tráfico de influencias están comprendidos aquellos supuestos en los que si bien se pretende conseguir del funcionario una parcial (o no del todo imparcial) decisión, para conseguirlo se emplean en realidad medios distintos a las 'dádivas o presentes', debiéndose resaltar también que tanto el anterior Código Penal (artículo 404 bis) como el vigente ( artículos 428 y 429 ) ' únicamente contemplan la conducta del particular o del funcionario que pretende incidir en la voluntad de otro funcionario público prevaliéndose, bien de una relación puramente personal, bien de una relación jerárquica ', mientras que, paradójicamente y por el contrario no parece tipificarse la conducta del propio funcionario que se deja influir o inducir por presiones de terceras personas.

Por ello, ambos atacan o conculcan el principio de imparcialidad que debe regir de modo escrupuloso la conducta de toda persona encargada de tomar decisiones públicas, conteniendo, desde el punto de vista subjetivo, dos vertientes, la que afecta a la persona que trata de influir en el responsable de la decisión, y la que se refiere a la persona influida ('influyente' e 'influido'). Sin embargo, y como antes hemos dicho, a diferencia de lo que ocurre con el delito de cohecho, en el que tan responsable es el cohechante como el cohechado, en el de tráfico de influencias sólo se tipifica y sanciona la conducta de la persona que influye, careciendo de tipicidad la del funcionario que se deja influir por situaciones ajenas a los intereses públicos y adopta una resolución (o se muestra dispuesto a adoptarla) que beneficie a la persona que ha influido en él siempre, eso sí, que la decisión adoptada no contenga los requisitos que tipifican el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del vigente Código y 351 y siguientes del Código derogado. Se ha dicho por ello y con razón que esta falta de simetría entre la sanción que corresponde al que influye y la falta de sanción al que se deja influir 'enturbia' considerablemente la interpretación lógica que ha de darse a estos delitos, al ser muy difícil determinar, aunque sea en cada caso concreto, el contenido, tanto cuantitativo, como cualitativo, de la 'influencia', es decir, el grado de antijuridicidad que acompaña al agente comisor. Esta dificultad interpretativa hará casi siempre concluir en dudas muy fundadas sobre la comisión delictiva y su imputabilidad, dudas que (obvio es decirlo) habrán de resolverse 'in bonam partem', a favor del reo.

Quinto .- Esto así, el ilícito proceder de ambos denunciados consistió -a criterio de la recurrente- en abonar el Sr. Balbino al Sr. Leandro los honorarios del Abogado de este último ascendentes a 1.800 # a cambio de su apoyo para lograr la alcaldía, como lo acredita el hecho de cesarle del gobierno tripartito, y a todos los representantes de JpP del gobierno municipal, impidiendo la fuente de ingresos principal del partido a través de cargos consistoriales, así como el cese de Fátima como Consejera-Delegada de Aserpinto, en tanto que una vez conseguido el cambio en la alcaldía mediante la moción de censura, hace innecesario la perpetuación de sus nombramientos.

Pues bien, la cuestión nuclear así formulada excluye el delito de tráfico de influencias del art. 428 CP , en tanto que dicho pago de honorarios del referido profesional se correspondería con una clara solicitud de dádiva para realizar un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo de Concejal.

Aclarado lo cual, decir que en el escrito de Moción del Grupo JpP de 22-12-2010 de reprobación del Alcalde Balbino (doc. 1 del escrito) y debatida, y votada, en el Pleno de 25-11-2010 (doc. 2 del escrito) se enumeran todas y cada una de las acciones, mentiras y actitudes del mismo que denuncia el Sr. Leandro , y de entre ellas está ese supuesto impago de honorarios de letrado, que -según consta en la misma- se hizo 'con el ánimo de comenzar un gobierno conjunto sin asuntos judiciales entre los tres firmantes de la moción de censura'.

Pues bien, resulta que tal supuesto pago de honorarios de letrado para retirar la denuncia interpuesta contra Balbino , ha sido negada rotundamente por él mismo en las sesiones del Pleno de 16-12-2010, y, además, exigiendo al Sr. Leandro que justificara parte de su abono, sin embargo no consta que se acreditara tal extremo aun cuando se oyera la voz de una señora diciendo 'lo tenemos', que, dichos sea, ni siquiera ha sido identificada (folio 35, del doc. 3 del escrito).

Consecuentemente, resulta que estos datos aportados por la recurrente son meras sospechas que no indicios incriminatorios, y que como tales sospechas son insuficientes para proceder a la reapertura de la causa, pues no cabe racionalmente inferir que ese simple pago de tales honorarios profesionales responda a una petición de apoyo en la moción de censura para arrebatar la alcaldía a la apelante, más allá de unos posibles pactos políticos cuya reprobación no le corresponde al Derecho penal.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso.

Sexto .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Ramona contra el auto de 12-05-2011 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Parla desestimatorio de la reforma deducida frente al de 24-02-2011 denegando la reapertura las presentes actuaciones, resoluciones que por consiguiente queda así ratificadas.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este auto lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. Magistrados que lo encabezan.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe. Madrid ______________. Repito fe.