Auto Penal Nº 1034/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1348/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0052893
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1348/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Diligencias previas 312/2018
Apelante: D./Dña. Emilia
Procurador D./Dña. ALICIA MARTIN YAÑEZ
Letrado D./Dña. SILVIA ARNAIZ HERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Mauricio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA
Letrado D./Dña. JAVIER VICENTE GARCIA UGALDE
AUTO Nº 1034/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Emilia se interpuso recurso de de apelación contra el auto de fecha 25/04/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DPA núm. 312/2018, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, el cual fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Mauricio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 5/07/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Emilia se interpuso recurso de de apelación contra el auto de fecha 25/04/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DPA núm.

312/2018, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 11/05/2018, que mostraba su disconformidad con el pronunciamiento del Juzgador de Instancia, ya que concurrían indicios racionales de criminalidad contra el investigado, lo que se veía avalado por la testifical de su patrocinada y del testigo- D. Roque - que aseguró que Dª. Emilia pidió socorro el día de los hechos, de lo que se deducía la existencia de un ilícito penal. Y en consecuencia, se instó que se deje sin efecto el auto recurrido decretando su nulidad, y que se ordenase la continuación del presente procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 23/05/2018, se opuso al recurso presentado, impugnándolo, al entender que los hechos denunciados no habían quedado acreditados con la suficiente fuerza para destruir la presunción de inocencia del investigado, al hallarse ante versiones plenamente contrapuestas, sin que concurriesen corroboraciones o elementos objetivos que apoyasen el relato de la denunciante, y sin que el testigo que había depuesto en sede de instrucción hubiese presenciado nada de lo ocurrido.

Por la representación de D. Mauricio , en su escrito impugnatorio de fecha 22/05/2018, se entendió que la resolucion recuirrida era plenamente conforme a derecho.

Por el Sr. Magistrado a quo, en su auto de fecha 25/04/2018 , tras analizar la prueba obrante en las actuaciones, se entendió que las manifestaciones de la testigo no venían suficiente corroborados por otros elementos periféricos, dado que el testimonio del Sr. Roque , aunque aseguró que Dª. Emilia pidió socorro el día de los hechos, no le relató lo que había ocurrido. Se aludió igualmente por este testigo que el investigado y la denunciante volvieron a convivir juntos después de la detención de aquel, y que ambos le habían pedido que no fuese a declarar. Y se señaló, a la par, que la actitud de la denunciante no concordaba con alguien que había sido sometida a los hechos objeto de denuncia, decretando en consecuencia el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., cabe afirmar que en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria , si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

Conforme reiterada doctrina, también cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ) también mantiene que ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º. La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . A tales indicios hay que considerarlos más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero la doctrina también afirma que sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ) que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo tambien la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Partiendo de tales criterios interpretativos, esta Sala coincidiendo con las argumentaciones esgrimidas por el Magistrado a quo, según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, entiende que al presente supuesto concurren versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la testigo Dª. Emilia y la sostenida por el investigado D. Mauricio , en relación a los hechos denunciados supuestamente acaecidos en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 de Madrid, sobre las 18:00 horas del día 7/04/2018, según se infiere de la prueba documentada consistente en el atestado NUM003 Gº XXII, de fecha 7/04/2018 (folios 1 a 59).

Ha de indicarse también que las manifestaciones de la denunciante, en el plano indiciario en el que nos hallamos, no se encuentran adveradas por otros elementos objetivos que corroboren esos supuestos actos contra la libertad sexual denunciados por la testigo - colocarse encima suya el investigado, estando desnudo, y la testigo en pijama, y comenzando aquel a masturbarse, pero sin llegar a tocarle sus partes íntimas, y sin llegar a producirse eyaculación- por cuanto que la testifical de Dª. Emilia , en sede de instrucción (folios 73 y 74), en relación a los sucesos denunciados, no vienen adverados por otros elementos objetivos.

Además, y según consta de las manifestaciones del investigado D. Mauricio , en igual sede (folios 75), éste negó los hechos afirmando que no queria mantener relaciones sexuales con Emilia , y que no se colocó encima de ella para masturbarse.

Y consta, como igualmente indica el Juzgador de Instancia, la testifical de D. Roque ante el Juzgado, que efectivamente afirmó que escuchó a Emilia pedir auxilio y socorro, que al bajar a su casa ella le abrió la puerta, que le dijo que estaba siendo agredida por su compañero y que lo echara a la calle, que no habló con Mauricio , que no apreció que ella tuviese alguna agresión, que ella no le relató qué había sucedido, que echó de casa a esa persona, que no vio ningún tipo de violencia, que están viviendo jutos después de estar aquel detenido, y que ambos le pidieron que no fuese a testificar (folio 124).

Y obran además los informes médico-forenses, de fechas 9/04/2018, relativo a Emilia , que refiere por manifestaciones de la propia explorada la existencia de un embarazo de un mes, así como, tras su examen, equimosis redondeada en cara externa del brazo izquierdo de 2 por 1 cm, de data reciente, compatible con los hechos denunciados (folio 70); el de fecha 8/04/2018, relativo a la misma testigo en el que se indicó la inexistencia de eyaculación, que la víctima había mantenido relaciones sexuales consentidas en las 72 horas previas, que ésta no tenía lesiones, y que no era necesario su traslado al Servicio de Ginecolgía del Hospital la Paz de Madrid (folio 110); y el de fecha 9/04/2018, relativo a Mauricio , en el que se indicó tras la oportuna exploración equimosis en párpado inferior derecho, erosiones lineales de 5 cm muy tenues en brazo derecho, cara externa y pectoral izquierdo, que aqueja mordisco en región dorsal izquierda, sin apreciarse signos de violencia en esa zona (folio 65).

En consecuencia, los hechos denunciados- supuestos actos contra la libertad sexual de la testigo- no están debidamente corroborados, ya que tal testifical, como prueba única, ha de considerarse insuficiente a los efectos pretendidos y, en consecuencia, no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del investigado.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Juzgador de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Emilia frente a la declaración de D. Mauricio , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en un supuesto delito contra la libertad sexual de la hoy Recurrente, sin que el testimonio de D. Roque sea óbice a ello, por cuanto que éste, como mero testigo de referencia, ni siquiera fue informado por Emilia de los hechos que ella misma denunció.

Señalar, además, que es sabido que un parte facultativo/informe médico-forense, no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de su posible autoría, no siendo, segun reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador, y no a los propios peritos ( STS de 11/02/2015 ). De tales elementos probatorios no se permite considerar acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido fue un actuar agresivo por parte del investigado, o concurrió, por el contrario, un actuar defensivo, o si incluso se produjo un acometimiento recíproco, o si en tal actuar defensivo fue traspasado el ámbito estrictamente defensivo y, por tanto, la línea divisoria que diferencia la acción defensiva de la agresiva, sin que, en ningún modo, se haya acreditado quién, cómo, o en qué concretas circunstancias, en su caso, se pudieron originar los hechos denunciados. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado, y sin que concurra circunstancia alguna que por vía del art. 238.3 LOPJ ., permita invocar la pretendida nulidad del auto recurrido, más allá del legítimo derecho a no compartir la convicción jurisdiccional alcanzada por el Sr. Magistrado a quo, pero sin que ello suponga quebrantamiento de norma procedimental alguna.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Emilia contra el auto de fecha 25/04/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DPA núm. 312/2018, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.