Auto Penal Nº 1034/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 97/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.034/2018

Fecha del auto: 26/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 97/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: FSP/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 97/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1034/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 26 de julio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria se dictó sentencia, con fecha veintiocho de junio de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 28/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, como Procedimiento Abreviado nº 1592/2016, en la que se condenaba a Cecilio como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad atenuada, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la penas de dos años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 11 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres días, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda sustituir la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional por plazo de diez años.

Asimismo se acuerda el comiso del dinero y de la droga intervenidos.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cecilio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que, con fecha veinte de noviembre de 2017, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Arduán Rodríguez, actuando en nombre y representación de Cecilio , con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por contradicción en el factum.

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368.2 º y 89 del Código Penal .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo interpuesto, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados.

A)Se sostiene que en el relato fáctico se describe que el acusado fue observado entregando 'una bolita pequeña blanca' al comprador, cuando ha quedado acreditado que la sustancia incautada era heroína de color marrón, por lo que existe contradicción en los hechos probados.

B)Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

C)Relatan los hechos declarados probados que Cecilio , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, en situación irregular en España al haberse acordado su expulsión por Decreto dictado por la autoridad administrativa competente y con antecedentes computables en esta causa, el pasado día veintinueve de septiembre de 2016, alrededor de las 13:50 horas se encontró con D. Feliciano en la confluencia entre la calle General Dávila y la calle Vista Alegre de Santander, siendo dicho encuentro observado por dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban patrullando en un vehículo camuflado y que procedieron a efectuar un seguimiento discreto de ambos individuos, apeándose del vehículo el funcionario número NUM000 que siguió a pie por la calle Vista Alegre a ambos. Este último funcionario observó como el acusado entregaba a D. Feliciano a cambio de una cantidad no determinada de dinero en billetes y monedas, un envoltorio o 'papelina' conteniendo heroína, la cual le fue incautada a D. Feliciano de forma inmediata por el funcionario con número profesional NUM001 tras ser avisado por su compañero de la realización de dicha transacción. El acusado logró momentáneamente eludir la presencia policial, siendo momentos después interceptado por otro indicativo policial a escasos metros de dicho lugar en la confluencia entre calle San Celedonio y calle Vista Alegre. En poder del acusado se encontraron 57,81 euros en efectivo, distribuidos en tres billetes de 10 euros, uno de 20 euros, uno de 5 euros y 2,81 euros en monedas, tratándose de dinero procedente del tráfico de sustancias estupefacientes.

El envoltorio intervenido contenía un total de 0,24 gramos de una sustancia en polvo marrón que resultó ser heroína con una riqueza del 18,9%. El valor de la heroína intervenida conforme a los precios promediados de la O.C.N.E. para el segundo semestre del año 2016 asciende a la suma de 13,74 euros.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha ocho de octubre de 2013 como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a a la salud, a las penas de tres años de prisión y 1.600 euros de multa, penas que aún está cumpliendo, encontrándose en la actualidad en tercer grado penitenciario.

En cuanto a la supuesta contradicción en los hechos declarados probados, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura genérica a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la credibilidad de la testifical del agente policial que observó la venta de la droga.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la declaración de hechos probados, no se desprende que se establezca en la misma que el acusado fuera observado entregando una 'bolita pequeña blanca' al comprador, sino un envoltorio o 'papelina' conteniendo heroína.

Además, el Tribunal de apelación valora la credibilidad concedida por la Audiencia Provincial a la testifical del agente policial que observó la entrega de la sustancia, en conexión con la posterior analítica, para considerar acreditado que el recurrente había proporcionado una 'papelina' de heroína a cambio de dinero, por lo que el argumento de índole formal esgrimido no puede servir como fundamento para sostener una duda sobre el hecho de que la droga intervenida fuera la finalmente analizada.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368.2 º y 89 del Código Penal .

A)Se sostiene por el recurrente que existe contradicción en los hechos probados, por las mismas razones expuestas en el motivo anterior.

Además, alega que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional no debió acordarse, atendiendo tanto al arraigo que se demuestra por el hecho de estar inscrito como pareja de hecho y empadronado junto a un ciudadano español, como a la escasa gravedad de los hechos.

B)Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , 'tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.

Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico'.

C)Damos por reproducidos y nos remitimos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, dada la identidad sustancial de las alegaciones, respecto a la contradicción en los hechos probados, así como en relación a la respuesta dada a la apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirmó el acierto en la valoración de la prueba testifical efectuada por el Tribunal sentenciador.

Por lo demás, el Tribunal Superior de Justicia desestima la pretensión del recurrente relativa a dejar sin efecto la expulsión acordada, haciendo suyos los argumentos de la Audiencia Provincial, relativos a la condición de reincidente del acusado, así como a que la simple inscripción en el registro de parejas de hecho y su empadronamiento junto a un ciudadano español no obstan a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, máxime cuando tal inscripción tuvo lugar escasos días antes de la celebración del juicio oral, y el empadronamiento se produjo el trece de abril de 2016.

Asimismo, se valoró por el Tribunal de primera instancia que las autoridades competentes ya tenían acordada la expulsión administrativa del recurrente.

En conclusión, la Sala sentenciadora exteriorizó las razones que justificaron su decisión de manera suficiente para conocer los criterios sobre los que se asentó la misma y el Tribunal Superior de Justicia descartó cualquier error en su sentencia de apelación, ya que las condiciones de la expulsión del condenado estuvieron concretadas dentro de los márgenes legales y fueron fijadas de forma razonada, por lo que no existe la infracción denunciada.

El motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.