Auto Penal Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3724/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20150093892
Nº Procedimiento: Apelación Penal 3724/2017
Asunto: 100560/2017
Autos de: Diligencias Previas 3904/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº10 DE SEVILLA
Negociado: G
Apelante: Héctor
Procurador: ANTONIO PINO COPERO
Abogado: MIGUEL CUELLAR PORTERO
Apelado: Carla
Procurador: JUAN ANTONIO MORENO CASSY
Abogado: ANTONIO JIMENEZ ALMAGRO
AUTO Nº 104/2018
Ilmos Sres.
Presidente:
D. Pedro Izquierdo Martín
Magistrados:
Dª María Auxiliadora Echavárri García
Dª Purificación Hernández Peña, ponente
En Sevilla a 8 de febrero de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Antonio Pino Copero, en nombre y representación de Héctor , interpuso recurso de de apelación, contra el auto de fecha 31 de enero de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla, que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 29 de noviembre de 2017, que decretaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Por la representación del apelante solicitó de la Sala revoque el auto de 31 de enero de 2017 y acuerde la continuación de la presente causa por el trámite del procedimiento abreviado y se le confiera a esta acusación el plazo común de diez días para solicitar la apertura de juicio oral frente a la investigada.

Admitido a trámite dicho recurso, se le dio traslado a la parte para alegaciones.



SEGUNDO.- El conocimiento del recurso de apelación correspondió por reparto a ésta Sección Primera de la Audiencia, ponente la Ilma. Sra. Pilar Llorente Vara que por reorganización de Ponencias de esta Sala se la ha asignado a la Ilma. Sra. Magistrada de refuerzo Dª Purificación Hernández Peña.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida consistente en el sobreseimiento y archivo de las referidas Diligencias Previas, no supone, en sí misma considerada, infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución. Como tiene reiteradamente declarado el Tribunal constitucional a quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del artículo 24.1 de la Constitución Española un derecho incondicionada a la plena sustanciación del proceso, sino solo un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación del proceso o su terminación anticipada.

La Juez de Instrucción que dicta el auto ahora recurrido, fundamenta las razones por las que decreta el sobreseimiento y archivo, que son compartidas por esta Sala.

Se han seguido las diligencias por un presunto delito de calumnia e injurias, en atención a las manifestaciones verificadas por la investigada a una denunciante objeto de pericia en la clínica Médico Forense de esta Capital, sobre el tratamiento recibido por otro investigado, y ajeno al querellante de esta causa.

A esta Sala no le corresponde valorar la actuación que desde el punto profesional merezca la Forense investigada en su labor como tal, por los términos utilizados en la conversación que mantuvo con una parte implicada en un proceso judicial y respecto de la que se le encomendó por el Instructor decidir sobre la existencia o no de unas presuntas lesiones por una mala praxis médica por el tratamiento de su ortodoncia, en el curso de las diligencias por presunto intrusismo profesional.

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla se limitó a determinar si la conversación mantenida por la Forense con la denunciante Frida pudiera revestir de indicios racionales de criminalidad de los delitos de calumnias e injurias graves, en especial, el contenido de la grabación efectuada por parte de Frida , de la conversación con la Forense, ajena ésta a la grabación, efectuada el segundo día que acudió a la Clínica, en concreto el día 30 de julio de 2014 y que la parte acusadora aportó su transcripción a los folios 109-121 de estas diligencias previas.

Destacando el apelante, tanto en su recurso de reforma, como en el recurso de apelación, la concurrencia del ánimo injuriandi, pues las expresiones vertidas, lesionan la dignidad del Dr. Héctor menoscabando su fama y atentado contra su propia estimación, y no pueden ampararse en la libertad de información y expresión en ningún caso, puesto que en el contexto en el que son vertidas no prima tal Derecho, ni era necesaria la comunicación con la paciente en esos términos. La manifestación de la Forense investigada en la conversación transcripta realizó expresiones hacia su patrocinado, que no era ni parte en ese procedimiento judicial en el que se practicó la pericial Estimando el recurrente que en el contexto estrictamente profesional en el que, las expresiones vertidas se efectuó, dado el indudable prestigio del Dr. Héctor lesionan la fama y el buen nombre del mismo. En contra de lo que se expone en el auto recurrido.

Por otro lado, las funciones de la pericia de la investigada no aparecen las insidiosas y lesivas expresiones vertidas; el proceso en la que se recomendó la pericia era ajeno a su patrocinado, por lo que las expresiones dirigidas contra la dignidad de su patrocinado eran arbitrarias, y que fueron negadas de forma mendaz en el expediente deontológico en el Colegio Oficial de dentistas.

La pericia no amparaba a la investigada para menoscabar la fama del Dr. Héctor , pues para realizar el informe pericial no se precisaba realizar esas expresiones que estima injuriosa y calumniosa por la investigada, quien debía ser objetiva y pulcramente respetuosa con el trabajo de otro profesional.

Por lo que en el contexto profesional e innecesario para llevar a cabo la pericial estima la parte que conlleva un claro ánimo de la Forense de lesionar la dignidad del Dr. Héctor procurando menoscabar su fama, atentando contra su propia estima.

Así como de las expresiones vertidas en la grabación que realizó la paciente se atribuye a su patrocinado una comisión de un delito de estafa, concurriendo un delito de calumnias.

Si bien, ni en el recurso de reforma, ni en el de apelación, la parte recurrente, reseña las expresiones que se estiman injuriosas de las proferidas por la Forense Carla , por lo que nos lleva directamente a los que refleja en su querella interpuesta el 30 de julio de 2015 ante el Juzgado de Instrucción de esta Ciudad. Frases que recogen en su querella como injuriosa y calumniosa extraída de las manifestaciones que Frida realiza en su escrito de denuncia ante el Colegio Oficial de Odontólogos de esta ciudad, y sobre el relato que ella indica.

Considerando que la Forense a la explorada le manifiesta que el colocar un implante es para sacar el dinero, la extracción de la muela del juicio, otro sacadinero, denunciar al Dr. Héctor porque es un sacadinero; que le ha tomado el pelo por completo el Dr. Héctor ; que se refiere a su patrocinado como tío; que no sabe dónde se encuentra la mejora que le ha efectuado el Dr. Héctor , además de sacarte el dinero, ¿quién te ha tomado el pelo?, ¿dime qué es lo que ha mejorado Héctor , aparte de joderte la vida?; si quieres tu dinero, denuncia a Coinsol, la Clínica que te ha tomado el pelo; En Coinsol, ¿quién toma las impresiones? ¿Unas auxiliares que no saben ni donde tiene la nariz?. 'lo que te dio es que las imágenes están trucadas, no es verdad lo que se ve en las fotos realizadas por Héctor , o están retocadas con el ordenador o te dijeron que apretase muy fuerte la boca, de manera que vamos a diferenciar quién es quién en este caso'. 'Me comenta que las piezas fijas me las han jodido porque me las han limado, que si ella estuviese en mi lugar, exigiría que se la pagase'. ' Que como el estado de mi boca era correcto, Héctor se aprovecha de mi situación y lo único que desea es sacarme dinero'; ' Héctor te ha mejorado la ortodoncia a un precio desorbitado por una línea media que no se ve; es a Héctor a quien tienes que denunciar; han jugado contigo, se han aprovechado de tu ignorancia; la doctora me indica has tenido muy mala suerte, porque si llegaras a ir a una consulta de un doctor honrado, lo primero que te dice es que no tienes caries, no se las inventa'.

Posteriormente, cuando se aporta la transcripción literal los términos alcanzan otro contexto, pues si bien trata de sacadinero la realización del segundo tratamiento que siguió la paciente ante la Clínica Coinsol en la que se llevó a cabo el tratamiento por el Dr. Héctor , le era innecesario, pues, por su dolencia de mala constitución de su boca, no tendrá efectos a largo plazo, y no considera, a su saber y entender, que fuera necesaria la extracción de la muela del juicio por la posición, ni otros tratamientos como colocación del puente, que aunque la paciente le refiere que ha mejorado su apertura y cierre de la boca, sin embargo, la Forense, discrepa de esas consideraciones, al estimar, que ese segundo tratamiento -que ha realizado el Dr. Héctor - solo era para sacarle dinero, pues, dentro de un tiempo volverá a tener la boca igual. Considerando que con la documentación que le aporta la paciente, manifiesta la Forense, que se contradice con lo que ella aprecia, y lo que apreciaba en otros documentos, concluyendo que estaba manipulada o ella apretó mucho sus dientes cuando la hacían. Asegurando la Forense que sólo aprecia ella una sola caries, y en la Clínica Coinsol le han tratado de doce, insistiendo que le han sacado el dinero, insistiendo, a la la paciente, que el tratamiento que ella considera de mala praxis de los investigados, fue del todo correcto y beneficioso, indicándole la Forense que a quien debía de haber denunciado era a la Clínica Coinsol, pues, rectifica, e indica que no al Dr. Héctor , sino a la Clínica que le ha cobrado por algo que no precisaba, insistiendo, en que no cuenta más que con una caries y no las que dice que aparece en una documentación, todo ello, en la comunicación en dicho acto a la paciente, le explica el por qué no va efectuarle un informe favorable, porque la actuación médica del primer Médico fue del todo correcta. No olvidemos que el proceso fue abierto por una denuncia del Colegio Oficial de Dentistas de Sevilla por presunto delito de intrusismo profesional a instancia de Frida .

Siendo irrelevantes para decidir el asunto, el que la paciente tuviera un comportamiento anormal grabando la conversación con la Forense, presentando denuncia contra Forense por lo que le dijo cuándo la examinó, y grabó, en fecha de septiembre de 2014 ante el Colegio de Oficial de Dentistas de Sevilla, cuando el 4 de septiembre de 2014, la Forense investigada elabora el informe pericial exigido por el Instructor, en las diligencias previas en la que aparece como explorada Frida , en el sentido que le indicó a la paciente, ya el 30 de julio, asegurando que el tratamiento realizado por el Doctor investigado en esas diligencia previas se ajusta en todo momento a la lex artis médica.

A la vista de la conversación mantenida el 30 de julio de 2014 de la investigada con Frida , apreciamos que en el curso de la misma se le está facilitando documentación del tratamiento de la paciente, a la vez que la Forense va explicando a la paciente, poniéndola en contradicción, lo que le dice la paciente, con esos tratamientos, y su opinión, así como, entra en asesoramientos técnicos e incluso jurídicos, extensivos, comparando y explicando, unos tratamientos y otros, a la paciente, considerando que se está dirigiendo a la paciente hacía el tratamiento del Doctor Francisco (el primer médico que trató a la paciente en su clínica) como el correcto, comparándolo, a su saber y entender, con el efectuado por el segundo médico que le ha tratado (Doctor Héctor ), insistiéndole, a la paciente verbalmente, que considera correcto el primer tratamiento de ortodoncia pues considera que ha mejorado y el tratamiento está bien hecho, le insiste que no debió de haber abandonado el primer tratamiento, que era correcto, y haber acudido, a Héctor , porque ese segundo tratamiento, no le iba a beneficiar tal como ella entendía, e incluso, considera, que le ha tratado unas caries, para la investigada inexistentes, o por lo menos, es lo que ella aprecia, y le han colocado unos implantes, que ella estima que no eran necesarios, y sólo era un sacadero de dinero, instándola a denunciar a la Clínica, y a que se lo dijera al Dr. Héctor de su parte, especificándole que a quien debe denunciar es a la clínica Coinsol, insistiéndole, que se lo debe decir, lo que ella opina de lo que la paciente debe tener de tratamiento y el que no tenía que tener y se lo dijera de su parte al Doctor Héctor . Asegurando que lo de la caries no lo ha hecho un médico sino una auxiliar.



SEGUNDO.- Ante ese contexto de conversación, se nos dice por el querellante que hay visos de indicios de un delito de estafa, y por tanto, al imputársele que es un sacadero de dinero y que le ha engañado a la paciente, configura un delito de calumnias.

Insiste el querellante, que en esa conversación, se indica por la Forense, que él, había tomado el pelo a la joven, le había jodido la vida.

Si bien, debemos, de indicar, desde este momento, en el contexto en qué se dice esas palabras, como que la paciente carecía de los conocimientos médicos suficientes para distinguir y elegir, entre un tratamiento y otro, por lo que, el que cree que no le hicieron bien, sí se lo hicieron, y el que considera que es muy bueno, no es tan bueno, como ella cree, desacreditando las opciones de tratamiento que tenía en el segundo tratamiento.

Descartando en ese contexto un engaño bastante, pues, no dijo, ni tácita ni expresamente, que la hubiera engañado el querellante, es más, aunque, dice, que le han tomado el pelo, se refiere, a que ha pagado un dinero por un tratamiento que aparentemente le mejora su boca, pero, que no le va persistir en el tiempo la mejora, pues, mantiene, según su criterio, que como todo, criterio, es opinable, al precisar de intervención quirúrgica.

Toda imputación calumniosa envuelve siempre expresiones injuriosas, en cuanto atribuyen la comisión de un delito específico y determinado por lo que debe ser examinado el delito de calumnias imputado en primer lugar, y como tal, si se aprecia absorbería el delito de injurias al ser esencia del tipo penal.

El delito de calumnias debemos recordar que el artículo 205 del CP indica expresamente: ' es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.

Con el delito de calumnia se castiga el más grave ataque al honor, pues consiste en la falsa imputación de un delito. Esta definición permite incluir hipótesis en las que el delito imputado nunca ha existido o bien habiendo existido no ha sido cometido por la persona a quien se le imputa. Siendo indiferente que se refiera a un delito consumado o intentado, cometido como autor o participe, a un delito perseguible de oficio o a instancia de parte.

La imputación del delito puede depender de la capacidad de una persona para cometerlo, si se trata de delitos de restricción de autores fijada en el propio tipo, por lo cual sería en principio excluible la imputación de un delito que aquella persona nunca pudo verosímilmente cometerlo, pues eso incide en el requisito implícito de que la imputación ha de ser mínimamente creíble, y no algo, que a simple vista sea una clara fábula.

En suma, es preciso que el sujeto falsamente imputado haya podido en abstracto cometer el delito, que sea creíble la imputación.

En cuanto al modo de producirse la imputación, se ha señalado desde hace tiempo por la Jurisprudencia que no es preciso que se formule con palabras o precisiones técnicas, pero es imprescindible que de lo imputado se pueda derivar que el sujeto ha cometido un hecho legalmente calificable como delictivo, y, además que se trate de un hecho/s concretos y determinables, y no de una imputación de vicios o defectos incluso propios de una conducta o vida delictiva, pues tales imputaciones, en su caso, tendrían que subsumirse en la injuria ( art. 208 del CP). En definitiva, se exige, una determinación taxativa del hecho delictivo imputado, sin que la doctrina o la jurisprudencia exija un rigor técnico de la calificación jurídica de la conducta que deba satisfacer el autor de la calumnia.

Por ello, la constante jurisprudencia del TS viene exigiendo para la integración del tipo penal de las calumnias la concurrencia de los siguientes elementos: 1) en cuanto al sujeto activo puede serlo cualquier persona, con tal de que sea persona física y sea imputable; 2) el sujeto pasivo puede serlo las personas individuales, indicando la jurisprudencia del TS que pueden serlo los niños, enajenados y hasta las personas fallecidas, así como las personas jurídicas o un colectivo o grupo; 3) la dinámica comisiva es indispensable que realice una imputación, es decir, que se atribuya, achaque, o cargue en cuenta, a una persona, la perpetración de un delito (no siendo necesario con el CP de 1.995 que sea perseguible de oficio), imputación que no debe ser meramente imprecativa sino recaer sobre un hecho concreto y determinado, constituyendo una atribución infundada, circunstanciada y precisa, siendo designada la persona contra la que se dirige la imputación y sin que sea preciso que, en la calificación jurídica de los hechos imputados, o nombre jurídico de los hechos por el agente, se acierte plenamente, no bastando con que se dirijan palabras al sujeto pasivo, sino la sustancia de esos delitos, que no bastan frases ni denominaciones vagas o genéricas, sino que es necesario que se especifiquen y concreto el hecho que debe perseguirse, y que se determine la persona a quien se atribuye o imputa el hecho; no basta atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente; 4) que concurra el elemento cognoscitivo constituido por el hecho de que la imputación sea realizada conociendo el sujeto activo su falsedad o mostrando un temerario desprecio hacia la verdad, elemento que forma parte de la culpabilidad; 5) que la imputación sea falsa, que según el TS, la imputación ha de reputarse falsa mientras no pruebe lo contrario el presunto calumniador; 6) se exige la intención dolosa de atentar a la fama del ofendido, que revela su maliciosa intención de atribuir a otro la comisión de hecho delictivo que, en realidad, no ha perpetrado, con la finalidad de desacreditarlo y hacerle perder la fama o el óptimo concepto público de que gozaba. Es el elemento subjetivo del injusto ' animas calumniandi', es decir, el consciente propósito de provocar que el calumniado fuere tenido en el concepto público como autor de un delito.

El TS en S 8 Abr. 1996 ha considerado que no es necesario dicho último requisito en el delito de calumnias a diferencia del delito de injurias.

Se estima por la Jurisprudencia que no se vulnera el principio de presunción de inocencia, pues el artículo 207 del CP el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. No se está invirtiendo la carga de la prueba de la inocencia al acusado, correspondiendo a la acusación acreditar que el acusado era consciente de la falsedad de sus manifestaciones.

El presunto calumniador, aunque carezca de prueba para acreditar el delito que hubiese imputado, le basta afirmar que desconocía la falsedad de la imputación y que no actuó con temerario desprecio de la verdad, para que automáticamente le ampare su propia presunción de inocencia y la carga de la prueba de dichos elementos típicos subjetivos recaiga sobre la acusación. En otro caso, añade el TS, si el presunto calumniador, para su defensa, opta por la vía de la exceptio veritatis, solo la demostración de la veracidad de la imputación permitirá el amparo de esta causa de justificación, pues de otro modo entra en juego la presunción de inocencia en los calumniados, que determina la falsedad de una imputación delictiva no acreditada. El acusado puede acudir a la exceptio veritatis o bien negar la concurrencia del otro elemento otro elemento que integra el tipo: el conocimiento de la falsedad o la actuación con temerario desprecio a la verdad.



TERCERO.- Sentado lo anterior deberemos de proceder a decidir si las afirmaciones vertidas por la Forense en la conversación trascrita a la que se remite el querellante, concurren todos y cada uno de los requisitos antes mencionados para apreciar un posible delito de calumnia.

En la conversación, sólo hay una crítica al segundo tratamiento realizado en la Clínica Coinsol, y no porque no fuera correcto, sino por considerarlo a su entender innecesario, y costoso, pero, no porque no se pudiera efectuar, considerando, que como la paciente no conoce de medicina, es por lo que ha admitido hacérselo, insinuándole, que si ella supusiera tanto como ella sabe no se lo habría efectuado, pues le han sacado el dinero, para un tratamiento que dentro de un tiempo va a decaer sus efectos, queriéndole convencer, en todo momento, de su opinión como médico, explicándole sus conocimientos, para hacer más creíble su argumento.

En ese contexto de explicaciones, que pudieran ser excesiva, no olvidándose, que lo efectúa alguien que se supone que tiene ciertos conocimientos, el ánimo de criticar técnicamente el método realizado, se encuentra dentro de la expresión más lógica, sin que esa crítica suponga que se está acusando el utilizar un método u otro de tratamiento odontológico de un engaño al paciente. Otra cosa, será, si le correspondía a la Forense hacer esas críticas profesionales, sobre los métodos de trabajo y tratamiento hacia otros profesionales frente a una paciente, cuando ni siquiera había evacuado su informe pericial, pero, la depuración de ese comportamiento, no es constitutiva de delito, y no concierne a la jurisdicción penal.

No hay ninguna frase que aliente a pensar que el Dr. Héctor ha cometido una acción delictiva por las palabras emitidas en la conversación con la paciente, sólo una crítica, al tratamiento, e incluso, llega, a decir, la investigada, que la boca no se la deja perfecta nadie, y si no se encontraba de acuerdo con lo que le hicieron ante la falta de perfección de cualquier tratamiento, asegura que 'entonces tendrías que denunciar a todos los ortodoncistas del mundo' 'que te mejoren razonablemente, pero la medicina no es perfecta'. Insistiendo que al contar con un tipo de clase tres esquelética sólo va a mejorar con intervención quirúrgica no con el tratamiento sin intervención que le han realizado en Coinsol, considerando no ha mejorado nada, no le ha mejorado el tratamiento. Y el que se indique que ese tratamiento no le ha hecho más que joderle la vida, imaginamos, por lo doloroso y tedioso del mismo, no describe, una conducta delictiva, sino una crítica, a la administración de un tratamiento que insiste, una y otra vez, que considera innecesario, y trata, de convencer a la paciente, que no le va mejorar, y sólo le hacer gastar su dinero, por cuanto, si se sigue con él, va tener el coste, propio de esos tratamientos. Tratamiento que la paciente, le insiste en decir, que para ella le ha mejorado.

La conversación de la investigada, constantemente, trata de explicar, una y otra vez, las ventajas, del tratamiento inicial y los inconvenientes del segundo, y trata de convencer que el primer tratamiento no ha sido un error cómo fue llevado a efecto, comparándolo con las tachas que efectúa al segundo; tachas, que, aun cuando a la parte querellante, le pudiera resultar, hiriente, por considerar, que le está desacreditando profesionalmente, pero, no se aprecia de la reiteración que manifiesta la Forense, que estuviera convencida de la falsedad de lo que le decía a la joven, sino todo lo contrario, y se limitaba a criticar profesionalmente el segundo tratamiento, con el ánimo de convencer, en todo momento, a la paciente, que el primer tratamiento efectuado en la Clínica de Francisco , no era tan incorrecto como ella piensa, y no es tan magnífico el actual que ella considera, le obligó a buscar para subsanar el primero. Como indica la Magistrada, no se deduce que la investigada impute un delito al Dr. Héctor , ni tampoco lo injurie.

No se atisba una imputación de un delito de estafa, pues, la paciente, asegura que fue voluntaria, se muestra de acuerdo y exige la realización de dicho implantes, que conoce, por el hilo de la conversación las ventajas, y conoce el tratamiento que le han administrado, por lo que no pudo haber ningún tipo de engaño, ni por la Clínica ni por ningún Doctor, al abonar unos honorarios por unos servicios prestados, por lo que no hay datos o indicios de un presunto delito de estafa, ni de otro tipo de lesiones, pues hasta la médico asegura, que está bien realizado el tratamiento.

En este sentido no podemos más que traer a colación la STS de 17 de mayo de 1996 cuando indica: 'Para la existencia del delito de calumnias no basta con achacar genéricamente a otra persona hechos constitutivos de la infracción penal sino que es necesario que esa imputación se haga de modo especifico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado. Es decir, no basta atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, que es lo que aquí acontece, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación, pues la falsa atribución ha de contener los elementos definidores del delito atribuido aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídicas.' Como resaltó el auto que se recurre, 'en el transcurso de la conversación respecto al Doctor Héctor no indica que el tratamiento no sea correcto sino que no había caries y que ello ha sido un sacadero de dinero instándole a que lo denuncie y reclame un dinero'. 'En esta conversación no hay imputación clara de unos hechos constitutivos de un delito de estafa', 'ni la imputación sea hecha a persona concreta' Por lo que se debe confirmar la resolución de sobreseimiento en cuanto al delito de calumnias.



CUARTO.- En cuanto al delito de injurias graves, únicas, por las que se sigue procedimiento por delito, se contemplan en el art. 208 del CP que indica que es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Añade un apartado la LO 1/15 tras el término graves ' in perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173' Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.

Para una mayor claridad de las valoraciones jurídicas que se efectúen en la presente conviene recordar los elementos que la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STSS 19- 10-1987, la sentencia de 27 de junio de 1986 realiza una detenida exégesis del antiguo art. 242 del C.P.) exige para apreciar el delito de injurias: uno, el objetivo, constituido por actos o expresiones que tenga la suficiente potencia ofensiva para agraviar la honra y crédito-dignidad de la entidad a la que se dirija, y otro, de carácter subjetivo, tendencial, que constituye el núcleo esencial del delito, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de ser proferidas con el propósito de ofender o menospreciar a la persona o institución destinataria de ellas, que la jurisprudencia valora como elemento subjetivo del injusto, esto es, el animus injuriandi; un último elemento, complejo y circunstancial que aglutina los datos personales de lugar, ocasión, tiempo y forma, que apreciados valorativamente, contribuyan, de un lado, a esclarecer la verdadera intención del sujeto activo de la ofensa, y de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de aquélla, criterio éste aplicable a cualquier comportamiento presuntamente injurioso, siquiera encuentra explícito apoyo legal, y por último, decide la gravedad de las injurias.- La valoración del elemento objetivo puede obtenerse, cuando se trate de injurias vertidas en un escrito, con el mero examen de su contenido, pero en cuanto al subjetivo, o ánimo del agente, por ser de naturaleza interna y escapar da toda observación directa del subconsciente, tiene que deducirse de la relación conjunta de las circunstancias de finalidad perseguidas, lugar, modo de realizarse, y ocasión y condición de las personas implicadas, que llevaran a determinar una conclusión que refleje el propósito que guio al sujeto al realizar los actos que se le imputen.- Abundando en las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales se ha de resaltar que, como ocurre con otros tipos penales, el de injurias requiere para su nacimiento la simultánea concurrencia de dos elementos que manifiesten objetivamente y revistan trascendencia difamatoria ( SSTS 27 de marzo y 20 de junio de 1990, 21 de abril de 1991, 4 de octubre de 1991, STS 278/95, de 28 de febrero, 607/14, de 24 de septiembre).

La concurrencia en el agente de una intención distinta, entre las que cabe mencionar, por afectar, al caso enjuiciado, el animus criticandi, excluye la figura delictiva de referencia.- Conforme al Código penal de 1995, el pensamiento no delinque, pero su expresión verbal puede llegar a integrar alguna figura delictiva, siempre que se den dos requisitos esenciales: en positivo, que la conducta de que se trate se encuentre tipificada formalmente como infracción (pudiéndose ver así los delitos de injuria, calumnias, ofensas al Rey u otras Instituciones del Estado...); y en negativo, que la expresión no se encuentre cubierta por alguna causa de exclusión de la antijuricidad, entre las que, destacadamente, se cuenta el ejercicio de las libertades de expresión, opinión, o información.

En la libertad de expresión es una libertad mucho menos limitada en el sentido de que, para considerar que concurre su ejercicio legítimo y prevalente sobre el honor, se exigen mucho menos requisitos que para la libertad de información ( STC 223/92, de 14 de diciembre).

El objeto de la libertad de expresión es la difusión de opiniones, ideas, juicios de valor, apreciaciones, etc., que por su singularidad sólo están sujetos al límite de que no se trate de expresiones formalmente injuriosas. La libertad de expresión comprende el derecho a la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida o ácida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, siempre y cuando no se incurra en el insulto formal o en expresiones extrínsecamente vejatorias.

Fuera del ámbito del ejercicio legítimo de la libertad de expresión se encuentran las frases o expresiones ultrajantes u ofensivas dado que el art. 20.1 a) de la CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental; en consecuencia, lo único que no entra dentro del ejercicio legítimo de la libertad de expresión son las frases formalmente injuriosas o el insulto. El art. 208 del CP no da una definición de qué expresiones son formalmente injuriosas, pues siempre se debe atender al contexto, al concepto público y que el hombre medio la considere injuriosa.

Haciendo hincapié que el elemento subjetivo del injusto ha de deducirse indiciariamente de la conciencia humana, y esa intención ha de deducirse, no de las palabras volcadas, sino de una serie de circunstancias, anteriores y coetáneas que ayudarán a conocer los móviles que movieron anímicamente al sujeto activo, desapareciendo ese dolo o intención maliciosa cuando el que profiere las expresiones se mueve a impulsos distintos de injuriar, de atentar contra el honor de una persona.

Como indica la STC de 9/2007, de 15 de enero, 'La actividad profesional suele ser una de las formás destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga.

Obviamente, no toda crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honor personal. La simple crítica la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse sin más con un atentado al honor. La protección del art. 18,1 CE sólo alcanzar a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de que forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido'.



QUINTO.- El actual Código Penal, sólo pena las injurias graves, recoge expresamente que las injurias graves que imputan un hecho, se sanciona cuando el sujeto activo las haya llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad.

La veracidad de la información, no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección, a aquellos a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado.

Y aquí radica la esencia del fondo de este asunto.

El saber y entender de la investigada, contando con la documentación que la aporta la paciente, la exploración que le efectúa, así como los datos del expediente, elabora unas conclusiones en su informe pericial, que concluye, previamente, a evacuar su informe por escrito al órgano judicial, a la paciente, en un lenguaje sencillo, y de una forma crítica hacia la pretensión de la denunciante como del segundo tratamiento que la paciente defiende considerando, que si bien, no es malo, ni está mal hecho, lo estima innecesario, o superfluo, y que a la larga, con el paso del tiempo, comprobará, que no le va a dar mejores resultados, que le hubiera dado el primer tratamiento, que estima estaba efectuado de forma correcta, asegurando, que se han tratado unas caries que la misma, está convencida, que no había, y en todo caso, una, y no aprecia en unas tomas, alteraciones, que se han tenido que hacer en el ordenador, pues ella lo aprecia de distinta forma.

Lo que, desde el punto de vista profesional, es más que opinable, de hecho, tan es así, que el Dr. Héctor , se ha sentido ofendido, por poner en entredicho su tratamiento impartido a la paciente, pero, el criterio de la investigada, no deja de ser más que una perito más, que da una opinión, y no por ello, sea infalible la misma; pero, lo que sí es relevante, a los efectos del caso, es que la investigada, se encuentra convencida, que no faltó a la verdad, y no ha faltado a la verdad de forma temeraria.

Tampoco en el terreno individual, la investigada, procedió a hacer descalificaciones personales del Dr.

Héctor , pues lo de sacadero de dinero, expresamente, se refería al tratamiento y a la Clínica, nunca dijo que personalmente el DR. Héctor hubiera tenido la intención de sacarle el dinero indebidamente a la señora.

A nivel profesional, considerado, el contexto, profesional en que se emite la opinión, si bien, va más allá la investigada en su labor pericial encomendada, asesorando, informando, opinando, y aconsejando, concluyendo el resultado de su pericial con ella, criticando el tratamiento recibido, criticando el último recibido, critica, que se efectúa a nivel profesional, a los efectos de compararlo, con el primero que considera, a diferencia de lo que denuncia la paciente, era correcto. Y es en ese contexto, donde no apreciamos, al no exceder al ámbito personal, a la descalificación personal del profesional Sr. Héctor , sin que la valía profesional, la hubiera negativizado en algún momento, pues, el que se hablara de honradez, no lo individualizó el termino, y si se habló de sacar dinero, insistió en que era la clínica a la que tenía que denunciar, finalmente, por lo que, el exceso verbal que mantuvo la Forense en su conversación con la paciente lleva a la conclusión, que las alusiones criticas al tratamiento realizado a la paciente por el Doctor Héctor , merecieron todo tipo de crítica por parte de la investigada pero no invadió los términos utilizados, ningún menosprecio su valía profesional, su ética en el desempeño de su profesión de dentista, dadas las circunstancias del caso, de la persona que emite el juicio de valor, y en el contexto de dar excesivas explicaciones a una paciente, que sólo, por vía de informe debería recibir su respuesta, y no con el exceso verbal con el que lo hizo, que consideramos, con la Instructora que no hubo animus injuriandi.

Faltando el elemento esencial a toda injurias, se impone, en consecuencia, a considerar ajustado a derecho el archivo de la presente causa por estimar que las frases proferidas por la investigada no constituye un delito, ni de calumnias, ni injurias graves sancionable a nivel penal, otra cuestión será, que si se estima deshonrado, desacreditado y menospreciado en su dignada o fama el Doctor Héctor le quedan reservadas las acciones civiles para la reclamación que estime por conveniente por esa conversación a ese nivel.



SEXTO.-Por todo lo anterior procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor , contra el auto de fecha 31 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla, que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 29 de noviembre de 2016, que decretaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, y en su consecuencia, confirmar la resolución recurrida, reservando las acciones civiles al querellante. Se declaran de oficio las costas procesales.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.