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02/12/2021
Auto Penal Nº 1043/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2286/2021 de 28 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 1043/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021202010
Núm. Ecli: ES:TS:2021:14503A
Núm. Roj: ATS 14503:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 28/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2286/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ISLAS CANARIAS (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: FPP/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2286/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 28 de octubre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
- 'Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Garantizando la presunción de inocencia. Al amparo del número primero del artículo 849 de la LECriminal' (sic).
- Error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- 'Por infracción de Ley y de normas del ordenamiento jurídico que deben ser tenidas en cuenta en aplicación de la Ley penal, y en concreto por la aplicación indebida del art. 368.1 en relación con el art. 66.1.6ª ambos del Código Penal, lo que ha conllevado la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, derechos constitucionales reconocidos en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, lo que ha causado indefensión a mi mandante expresamente vetada en el art. 24.1 de la Constitución' (sic).
Fundamentos
El segundo motivo se formula por error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente sostiene, en el desarrollo de ambos motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
En el primer motivo, sostiene que el relato de los agentes de policía posee lagunas dado que no pudieron identificar la ventana donde dicen haber visto la presunta transacción.
Por otro lado, considera que la sentencia no se ha pronunciado sobre la 'eficacia y eficiencia del dispositivo de vigilancia establecido, lo que constituye un déficit y un menoscabo claro de la de la tutela judicial efectiva que resulta por ello infringida, y que afecta al derecho a no causar indefensión que también por estos mismos motivos resulta incumplida' (sic).
Asimismo, sostiene que su versión de los hechos está corroborada por la propietaria del piso que manifestó que el mismo se encontraba pintando la vivienda. Asimismo, esta corroboración se encontraría en la declaración de los policías que manifestaron que el recurrente, cuando fue detenido, tenía la ropa llena de pintura.
Considera que la cantidad de dinero intervenida (82,09 euros) no concuerda 'con el precio o valor de la presunta sustancia vendida, 14 envoltorios ni tampoco coincide con el valor de dicha sustancia en el mercado que es de 250 euros' (sic).
En el segundo motivo, el recurrente se remite a la argumentación efectuada en el primer motivo y reitera que el dinero que llevaba en metálico era para comprar pintura y se lo dio la propietaria del piso.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 21.30 horas del día 28 de mayo de 2019 Isaac, con DNI NUM000, nacido el día NUM001/1978, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con total desprecio por la salud ajena, a través de la ventana del número 7 de la calle Hermanos Toledo Sánchez, vendió 14 envoltorios termosellados que contenían un total de 4,22 gramos de cocaína, con una riqueza del 41,95 %, a Onesimo a cambio de 200 euros.
El acusado fue detenido el mismo día, sobre las 22:00 horas, frente al número 2 de la Hermanos Toledo Sánchez, teniendo en su poder, en un bolsillo del pantalón, 82,90 euros procedente de la venta de la referida sustancia estupefaciente.
Con anterioridad a las 21.30 horas, el acusado había realizado desde la misma ventana del número 7 de la calle Hermanos Toledo Sánchez dos transacciones mas de venta de estupefacientes, no pudiendo ser interceptados los adquirentes.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 250 euros.
El acusado ha sido condenado por sentencia firme de fecha 26/07/2016 por un delito de violencia de género a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad; y por sentencia firme de fecha 14/09/2017 por un delito de violencia de género a la pena, de 8 meses de prisión suspendida durante dos años desde el día 14/09/2017.
El
D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.
En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia se remitió al razonamiento efectuado por la Audiencia Provincial que consideró las siguientes pruebas de cargo:
- La declaración de los agentes de la Policía Local nº NUM002 y NUM003 quienes manifestaron en el plenario que observaron con toda claridad, desde un lugar cercano, el intercambio producido el día 28 de mayo de 2019 a las 21:30 horas. En este sentido, los agentes facilitaron a otros efectivos del operativo los datos del recurrente y del comprador que, posteriormente, fue identificado como Onesimo. Asimismo, los agentes manifestaron que, con anterioridad, habían presenciado otras dos transacciones, si bien los adquirentes no pudieron ser interceptados por razones operativas.
- La declaración del agente de Policía Local nº NUM004 quien interceptó al recurrente sobre las 22:00 horas, al salir de la viviendo e incautó al mismo 82,90 euros.
- La declaración del agente de Policía Local nº NUM005 que interceptó al comprador de la sustancia estupefaciente, Onesimo, gracias a los datos facilitados por sus compañeros.
- El resultado del informe pericial emitido por el Área Funcional de la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas que acreditó que la sustancia intervenida era cocaína, así como su grado de pureza.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.
En efecto, la declaración de los agentes de policías que observaron el intercambio de la sustancia estupefaciente, unido a la posterior incautación de la droga en poder del comprador y el análisis pericial de la misma, constituyen prueba de cargo suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio. Sobre esta cuestión, hemos declarado que 'la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo' ( STS 65/2020, de 20 de febrero).
No podemos compartir las alegaciones del recurrente sobre la 'eficacia' del dispositivo policial. En efecto, la Audiencia Provincial no estaba obligada a valorar la 'eficacia y eficiencia' del dispositivo, sino a ponderar los testimonios de los agentes que declararon en el plenario y que relataron, de forma pormenorizada, cómo se produjo la transacción de sustancia y la posterior interceptación del comprador en poder de la misma. La sentencia expresa las razones por las que confiere credibilidad a su testimonio que, además, se adecúan a la jurisprudencia de esta Sala. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales' ( STS 313/2021, 14 de abril).
Tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente que pretende justificar que el dinero intervenido estaba destinado a la compra de botes de pintura. El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, descartó la versión exculpatoria expuesta por el recurrente dado que, a la hora en que se produjo la detención (22:00 horas), no había establecimiento abiertos en los que pudiera comprar los botes de pintura. Asimismo, la sentencia consideró que una vivienda de dimensiones normales no requería la realización de trabajos de pintura durante tres días, como manifestó la propietaria del inmueble, Raquel. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial apuntó, además, que la declaración de esta testigo resultaba poco convincente y con una finalidad 'artificialmente exculpatoria'. Partiendo de tales extremos, la sentencia concluyó que el dinero intervenido procedía de la venta de sustancia estupefaciente -que se había constatado directamente por dos agentes de Policía Local- y no estaba destinada a la compra de botes de pintura.
En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente en los dos primeros motivos carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente cuestiona la individualización de la pena realizada por la Audiencia Provincial.
Considera que la imposición de una pena de prisión de 3 años y 6 meses infringe el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Sostiene que la pureza de la droga era del 41,95 % por lo que los 4,22 gramos incautados se 'quedan en 1,77 gramos de sustancia estupefaciente, una cantidad considerablemente inferior lo que conlleva que la gravedad del hecho sea consecuentemente y cualitativamente mucho menor' (sic).
Finalmente, sostiene que no se conoce el alcance de las transacciones realizadas con anterioridad porque los policías no interceptaron a los compradores.
Por todo ello, considera que, dado que no se aplicó el subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal, debería imponerse la pena de 3 años de prisión en atención a las circunstancias del hecho y las personales del autor.
B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).
En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula
Y, en segundo lugar, porque la Audiencia Provincial argumentó en el Fundamento de Derecho VI el motivo por el que imponía al recurrente la pena de 3 años y 6 meses de prisión. La sentencia expresa que el recurrente había realizado -además de la transacción de la droga que fue intervenida a Onesimo- otras dos entregas cuyos compradores, sin embargo, no pudieron ser localizados por los efectivos policiales. De esta manera, la Audiencia Provincial justificó la imposición de la pena por encima del mínimo legal y dentro de la mitad inferior habida cuenta de la 'dedicación habitual y generalizada' a dicha actividad delictiva.
En consecuencia, la Audiencia Provincial fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.