Auto Penal Nº 1044/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 751/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUTO Nº 1044/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección 21

ROLLO número 751/2019 - A

EXPEDIENTE número 22/2016

JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA número 5 DE MADRID

INTERNO: Don Ismael

Ilustrísimas señorías

Doña María Isabel Delgado Pérez

Don Carlos Almeida Espallargas

Don Luís Belestá Segura

Barcelona, a 13 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-En el expediente personal de referencia, del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número 5 de Madrid relativo al interno anotado al margen se dictó auto de 8 de mayo de 2019 por el que se desestimó el recurso del interno contra el acuerdo del centro directivo de 13 de febrero de 2019 manteniendo en segundo grado de tratamiento al interno; interponiéndose por este recurso de apelación que fue admitido en un solo efecto, elevándose los particulares necesarios a esta Sección, previos los trámites oportunos.

SEGUNDO.-Que recibido el testimonio de particulares del expediente en esta Sección, se formó el correspondiente rollo de apelación que se registró con los de su clase, y en el que se tuvo por parte, como recurrente, al interno y seguido por sus trámites quedó el rollo sobre la mesa para su resolución.

Ha sido Ponente, don Carlos Almeida Espallargas.

Fundamentos

PRIMERO.-El procurador, don Norberto Pablo Jérez Fernández, en nombre y representación de don Ismael, por escrito de 20 de mayo de 2019 interpuso recurso de apelación contra el auto de 8 de mayo de 2019 por el que se desestimó el recurso del interno contra el acuerdo del centro directivo de 13 de febrero de 2019 manteniéndolo en segundo grado de tratamiento al afirmar que el interno viene disfrutando de forma favorable de permisos de salida junto a su familia, pareja y dos hijos, tiene buena conducta y ha realizado cursos, talleres y actividades programadas por el centro.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal por escrito de 23 de mayo de 2019 se opuso al recurso por las razones que obran documentadas en autos.

TERCERO.-La ejecución de las penas privativas de libertad se orienta a la reinserción y reeducación ( artículo 25 de la CE y artículo 1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria). Esas penas han de ejecutarse según un sistema de individualización científica, separado en grados (artículo 72.1 de la ley), sin que en ningún caso pueda mantenerse a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión (artículo 72.4 de la misma), de modo que el tratamiento penitenciario está integrado por el conjunto de actividades directamente dirigidas a la reeducación y reinserción social de los penados (artículo 59.1 de la ley), el cual se basará en los principios de estudio científico de la personalidad, diagnóstico de la misma y pronóstico de futuro, individualización, complejidad, programación y continuidad (artículo 62).

Para la individualización del tratamiento, tras la observación del penado se realizará su clasificación destinándosele al establecimiento cuyo régimen sea más adecuado al tratamiento que se haya señalado (artículo 63 de la ley) y siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello podrá ser situado incluso desde el primer momento en grado superior (artículo 72.3).

Así mismo, el artículo 72.5 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria declara que 'la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición', así mismo añade que 'singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos:

a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas.

b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.

c) Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.

d) Delitos contra la Administración pública comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal'

El artículo 82 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario añade que 'en los casos de penados clasificados en tercer grado con una peculiar trayectoria delictiva, personalidad anómala o condiciones personales diversas, así como cuando exista imposibilidad de desempeñar un trabajo en el exterior o lo aconseje su tratamiento penitenciario, la Junta de Tratamiento podrá establecer la modalidad de vida en régimen abierto adecuada para estos internos y restringir las salidas al exterior, estableciendo las condiciones, controles y medios de tutela que se deban observar, en su caso, durante las mismas', de modo que 'a los efectos del apartado anterior, en el caso de mujeres penadas clasificadas en tercer grado, cuando se acredite que existe imposibilidad de desempeñar un trabajo remunerado en el exterior, pero conste, previo informe de los servicios sociales correspondientes, que va a desempeñar efectivamente las labores de trabajo doméstico en su domicilio familiar, se considerarán estas labores como trabajo en el exterior'. Así pues, 'la modalidad de vida a que se refiere este artículo tendrá como objetivo ayudar al interno a que inicie la búsqueda de un medio de subsistencia para el futuro o, en su defecto, encontrar alguna asociación o institución pública o privada para su apoyo o acogida en el momento de su salida en libertad' y añade que 'esta modalidad de vida se asimilará, lo máximo posible, a los principios del régimen abierto a que se refiere el artículo siguiente'.

CUARTO.-Así, la LOGP, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2003, establece como uno de los requisitos para el acceso al tercer grado la satisfacción de la responsabilidad civil. Tal apreciación del requisito de no pago de la responsabilidad civil no opera automáticamente, de modo que la Ley establece una serie de criterios para valorar la necesidad o no de conceder el beneficio por la insatisfacción de la responsabilidad civil. Tales criterios, de acuerdo con el citado artículo 72.5 de la LOGP son:

La conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales.

Las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera.

Las garantías permitan asegurar la satisfacción futura.

La estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y en su caso el daño o entorpecimiento producido al servicio público.

La naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición.

Es decir, es la propia Ley la que, pese a la tajante redacción del primer inciso del apartado primero del artículo 72.5, establece modulaciones y matizaciones a una rigurosa aplicación del precepto, dando a entender que es posible acceder al tercer grado aún no habiendo satisfecho la responsabilidad civil, por cuanto posteriormente se introducen elementos de pronóstico futuro sobre la posibilidad de pago de tal responsabilidad.

Y es que, ciertamente, el establecimiento del requisito de la satisfacción de las responsabilidades civiles, plantea, al igual que en el caso de la suspensión de las penas privativas de libertad inferiores a dos años, la problemática de que una aplicación rigurosa del precepto parece obviamente contraria al principio de igualdad (14 CE) en relación con la finalidad resocializadora de la pena privativa de libertad (25 CE) dado que puede suponer una discriminación por causa de la capacidad económica del interno.

El eje de la cuestión debe ser ubicado, por tanto, en la propia dicción del precepto, que relaciona el no abono de tales responsabilidades impeditiva de la clasificación en tercer grado ( o en libertad condicional) con la posibilidad presente o futura de satisfacerlas y, en consecuencia, con la voluntad o no de hacerlo, de modo que pueda valorase que no se da un modificación de una prognosis favorable de posibilidad de vida en semilibertad (102.4 del RP) o bien impida entender que no ha habido 'modificación positiva de aquellos factores relacionados con la actividad delictiva' (106.2 del RP).

En cualquier caso, el conocimiento de esta materia por parte de la Jurisdicción especial de Vigilancia Penitenciaria, y por tanto también de la segunda instancia sobre la misma, debe compatibilizarse con el respeto a las competencias que en materia de responsabilidad civil derivada del delito corresponde a los órganos sentenciadores. En este sentido, el artículo 125 del Código Penal establece que en caso de insuficiencia para abonar de una vez esa responsabilidad, 'El Juez o Tribunal, previa audiencia del perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el periodo e importe de los plazos'. De este modo, cuando el órgano sentenciador ya ha ponderado esas 'necesidades de la víctima y las posibilidades del reo' (125 Código Penal), estableciendo en su consecuencia un plan de ejecución, la jurisdicción de vigilancia penitenciaria debe plegarse a esa primera valoración judicial, no pudiendo decidir, en contra de lo ya manifestado por otro órgano de la Jurisdicción que dicho plan vulnera el artículo 72.5 de la LOGP y que con su estricto cumplimiento no pueda darse el pronóstico de reinserción a la que antes hacíamos referencia. Estaríamos ante una invasión, insistimos, en una función propia del órgano sentenciador, avalada por una interpretación sistemática con lo regulado en el artículo 136.2 del Código que permite a dicho Juez o Tribunal ponderar la suficiencia de la garantía ofrecida por el reo sobre la cantidad aplazada, y con el espíritu de los artículos 984, 985 y 986 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo tanto, un primer límite a la facultad de la Jurisdicción de Vigilancia Penitenciaria es el establecimiento de un previo plan de ejecución al que se refiere el citado artículo 125 del Código.

Por otro lado, y en el mismo sentido, también será un poderoso indicio de la imposibilidad del penado de hacer frente a esa responsabilidad civil (y por tanto puede tenerse por no incumplido el requisito del 72.5 de la LOGP) la declaración de insolvencia (136.1 Código Penal) llevada a cabo, también, por el órgano sentenciador. Si bien (de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional en Sentencia 246/2000 de 14 de diciembre y en el Auto 259/2000 de 13 de noviembre, dictados en el ámbito, análogo, mutatis mutandi, al tratado aquí, de la suspensión de penas privativas de libertad), la declaración de insolvencia es decisiva para valorar la imposibilidad de hacer frente por el penado a esa responsabilidad pecuniaria, pero no implica necesariamente que sea inmutable; y todo ello, lógicamente, por el propio concepto dinámico de la insolvencia, siempre sujeta a la nota de provisionalidad (artículo 136.1 'salvo que el reo viniere a mejor fortuna').

Además del respeto en este punto a las citadas competencias de los órganos sentenciadores, es necesario contar con la información necesaria y referida a los extremos citados en el artículo 72.5, a los efectos de poder valorar si el impago de la responsabilidad civil supone o no la existencia de un pronóstico desfavorable en el sentido de los artículo 102 y 106. Por ello, la propuesta de la Junta previa a la Resolución del Centro Directivo y a la que se refieren los artículos 103, debería detallar la información precisa sobre los puntos a los que se refiere el artículo 72.5 de la LOGP, es decir, indicar cual ha sido 'la conducta observada en orden a restituir los sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales', las 'condiciones personales y patrimoniales del culpable' para poder valorar 'su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil' , y 'las garantías que permitan su satisfacción futura', y resto de extremos citados en el fundamento primero a los fines de que sea una verdadera 'propuesta razonada de grado' (103.3 del RP en relación con 106) según los datos que al respecto puedan proporcionar los Equipos de Observación y Tratamiento tales como disposición del interno a participar en talleres productivos o en cualesquiera otras actividades que puedan proporcionarle ingresos con que - en todo o en parte- poder afrontar las responsabilidades civiles y también según los datos que consten en la correspondiente ejecutoria del Tribunal Sentenciador encargado de la ejecución de la Sentencia.

Es cierto que los datos que obren en poder de los referidos Equipos pueden ser insuficientes o, simplemente, inexistentes a los efectos citados o que no se incluyan en la propuesta de resolución clasificatoria o en la resolución misma; pero no cabe duda de que el Sr Magistrado Juez de Vigilancia Penitenciaria puede recabarlos, tanto de la propia Junta de Tratamiento como del Tribunal Sentenciador, o de ambos, según los casos, teniendo en cuenta, con arreglo a lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Segundo de esta resolución, que es a dicho Tribunal a quien le corresponde la aceptación y aprobación de lo que podría denominarse 'plan de ejecución' por pago fraccionado de las responsabilidades civiles, conforme a lo que dispone el Artículo 125 del Código Penal y que es, en definitiva, la resolución de dicho Tribunal dictada la que valora las posibilidades reales presentes y futuras del penado para afrontar el resarcimiento, la restitución o la indemnización a que fue condenado.

QUINTO.-La resolución recurrida declara '[...] compartiéndose el criterio del Centro Directivo de que, por el momento, no puede inferirse una capacidad en el penado para llevar un régimen de vida en semilibertad [...] constan también suficientes elementos que permiten entender que la decisión de mantenimiento en segundo grado es adecuada y proporcionada [...] gravedad del delito cometido (asesinato y tenencia ilícita de armas), hechos delictivos especialmente violentos, inicio precoz de la actividad delictiva, larga condena (24 años, 6 meses), la lejanía de la fecha de cumplimiento de las 3/4 partes de la condena (08/11/2027) que impide que se haya producido efecto intimidativo de la pena, proceso atribucional externo, siendo el pronóstico de reincidencia medio-alto, no constando satisfecha la responsabilidad civil ni realizado ofrecimiento de pago aplazado [...] que asciende a 150.000.-euros [...] necesario [...] un mayor periodo de observación y el previo disfrute regular de un mayor número de permisos'.

La resolución del Director General de Ejecucuón Penal y Reinserción Social de 13 de febrero de 2019 refiere que 'De la conducta global del interno no se desprende una evolución suficientemente favorable'.

La Junta de Tratamiento de 2 de abril de 2019 añade 'Fecha de inicio de cumplimiento: 01/07/2009 [...] responsabilidad civil [...] 150.000 [...] No satisf. [...] Aceptación de plan de pago por el Tribunal [...] No [...] Declaración de insolvencia [...] No [...] Permisos ordinarios en los últimos 12 meses [...] 5 [...] Participa en actividades terapéuticas de intervención específica [...] No [...] Factores de adaptación: Primariedad delictiva. No existencia de carrera delictiva. Buena conducta penitenciaria. Apoyo familiar. Extranjero con permiso de residencia o trabajo. Ausencia de adicciones. Asunción de la responsabilidad delictiva. Comportamiento responsable. Se encuentra abonando la responsabilidad civil impuesta. Factores de inadaptación: Inicio precoz de la actividad delictiva. Tipo de delito. Especial gravedad de los hechos. Hechos delictivos especialmente violentos. Cuantía de la condena impuesta. Tiempo de condena pendiente de cumplimiento. No cumplimiento de la mitad de la condena. Proceso atribucional externo [...] Pronóstico actual de reincidencia: Medio alto [...] Valoración [...] Desfavorable [...] en atención a la cuantía de la condena impuesta, el tiempo pendiente de cumplir, razones de prevención general y especial de la pena de prisión, insuficiente compromiso de pago de la responsabilidad civil a la vista de sus ingresos regulares en este centro y la ausencia de permisos ordinarios [...] Unanimidad [...] desempeña destino remunerado de economato desde julio de 2017 [...] módulo de respeto [...] ha disfrutado de 5 permisos ordinarios [...] autorizados por vía de recurso por la Audiencia Provincial de Madrid Sección V sin incidencias [...] reconoce los hechos probados en sentencia realizando una atribución internalizada de los factores implicados en el mismo, asunción de la responsabilidad personal, arrepentimiento y ciertos niveles de empatía que se entremezclan con ciertas justificaciones en forma de mecanismos de defensa'.

En el presente supuesto la Sala ha de estimar el recurso al no evidenciarse de la motivación expuesta en la resolución recurrida un juicio suficientemente lógico y racional que determine el sentido de lo resuelto. Así, como se ha apuntado, la resolución recurrida se refiere a 'la gravedad del delito cometido (asesinato y tenencia ilícita de armas)' así como a 'hechos delictivos especialmente violentos', el 'inicio precoz de la actividad delictiva', la 'larga condena (24 años, 6 meses)' y 'la lejanía de la fecha de cumplimiento de las 3/4 partes de la condena (08/11/2027)' si bien, todas y cada una de estas circunstancias son o redundantes ('gravedad del delito cometido'-'hechos delictivos especialmente violentos'-'larga condena) o relativas a ítems estáticos impermeables al tratamiento. Por otro lado, el órgano a quo se refiere a que no se ha producido el efecto intimidatorio de la pena así como a la pervivencia de un proceso atribucional externo si bien, del informe del psicólogo resulta que el interno 'reconoce los hechos probados en sentencia realizando una atribución internalizada de los factores implicados en el mismo, asunción de la responsabilidad personal, arrepentimiento y ciertos niveles de empatía' si bien, ciertamente añade que 'se entremezclan con ciertas justificaciones en forma de mecanismos de defensa'. En otro sentido, la resolución recurrida afirmar que subsiste un pronóstico de reincidencia medio-alto si bien no se expresan las razones siendo que a la vista del conjunto de ítems estáticos constatados estos tendrán una necesaria influencia en todo pronóstico de riesgo. Frente a todo lo expuesto la Sala ha de constatar la existencia un conjunto de circunstancias omitidas en la resolución recurrida más allá de la referencia genérica a 'independientemente de las alegaciones que realiza el recurrente en ordena los factores positivos concurrentes y relativos a su evolución' si bien estos se concretan, como se ha relatado, en los 'Factores de adaptación' que consisten en 'Primariedad delictiva. No existencia de carrera delictiva. Buena conducta penitenciaria. Apoyo familiar. Extranjero con permiso de residencia o trabajo. Ausencia de adicciones. Asunción de la responsabilidad delictiva. Comportamiento responsable. Se encuentra abonando la responsabilidad civil impuesta' que si se relaciona con la referencia a que el interno 'No participa en actividades terapéuticas de intervención específica', es decir, no tiene pendiente de realizar ningún tratamiento penitenciario, evidencian que no presente ni déficits ni involuciones regimentales o tratamentales, no en vano el interno 'desempeña destino remunerado de economato desde julio de 2017', se encuentra en el 'módulo de respeto' y 'ha disfrutado de 5 permisos ordinarios' autorizados por vía de recurso por la Audiencia Provincial por lo que no puede estimarse que los antedicho ítems estáticos, frente a los dinámicos positivos citados, justifiquen la necesidad afirmada de 'un mayor periodo de observación y el previo disfrute regular de un mayor número de permisos'.

Finalmente, en cuanto al abono de la responsabilidad civil, cierto es que la resolución recurrida afirma que 'no constando satisfecha la responsabilidad civil ni realizado ofrecimiento de pago aplazado [...] que asciende a 150.000.-euros' pero no es menos cierto que el interno, por una lado, consta tanto que el interno 'Se encuentra abonando la responsabilidad civil impuesta' como un 'insuficiente compromiso de pago de la responsabilidad civil a la vista de sus ingresos regulares en este centro' así como que el interno 'desempeña destino remunerado de economato desde julio de 2017' a lo que se debe sumar que cuenta con dos hijos menores que le visitan en prisión por lo que no constando otros datos y sí, únicamente, que realiza pagos en concepto de responsabilidad civil, que tiene trabajo remunerado en prisión desde julio de 2017 así como cargas familiares y apoyo y que, en todo caso, a resultas de su clasificación en tercer grado, tendrá mayores posibilidades de tener ingresos y de incrementar los pagos de la responsabilidad civil, la situación de efectivo abono de la responsabilidad civil no puede erigirse en óbice a la denegación de la progresión de grado siendo que de todo lo expuesto la Sala ha de deducir un necesario pronóstico favorable de reinserción social.

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas del recurso vistas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por elprocurador, don Norberto Pablo Jérez Fernández, en nombre y representación de don Ismael, por escrito de 20 de mayo de 2019 contra el auto de 2 de mayo de 2019 por el que se desestimó el recurso del interno contra el acuerdo del centro directivo de 13 de febrero de 2019 manteniéndolo en segundo grado de tratamiento, y REVOCAR dicha resolución progresando a tercer grado de clasificación penitenciaria al interno recurrente y declarando las costas de oficio.

Notifíquese oportunamente a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio que se remitirá al Juzgado de Vigilancia, para su conocimiento y efectos que procedan.

Así lo resuelven y firman los ilustrísimos magistrados de la Sala, de lo que doy fe.