Auto Penal Nº 1047/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1512/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.080.00.1-2017/0000058
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1512/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de DIRECCION000
Diligencias urgentes Juicio rápido 8/2017
Apelante: D./Dña. Penélope
Procurador D./Dña. MIRIAN ABENGOZAR MATUTE
Letrado D./Dña. PURIFICACION FIDALGO DOMINGUEZ
Apelado: D./Dña. Eladio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. GONZALO DIAZ RODRIGUEZ
AUTO Nº 1047/2017
Ilmos./as Sres./as. Magistrados/as:
DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Penélope se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 28/04/2017, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 8/2017, por el que se desestimó la reforma interpuesta contra el auto de fecha 3/01/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Eladio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 4/09/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Penélope se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 28/04/2017, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de DIRECCION000 , en sus DUD.

núm. 8/2017, por el que se desestimó la reforma interpuesta contra el auto de fecha 3/01/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 5/05/2017, que se remite al presentado en fecha 5/01/2017, que existen indicios racionales de criminalidad por la supuesta comision de los delitos de maltrato psicológico, de amenazas, de vejaciones, y de coacciones en el ámbito familiar, en relación a los supuestos hechos acaecidos durante la vigencia del matrimonio, y reiterados a partir de la firma del divorcio, y ello a fin de lograr la liquidación del régimen de de gananciales, alegando, además, que deben practicarse más diligencias procesales de instrucción - el cotejo de ciertos mensajes de WhatsApp - interesando por todo ello que se deje sin efecto el indicado auto, y se acuerde la práctica de tales pruebas, y con ello la continuación del presente procedimiento por los aludidos ilícitos penales.

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 20/06/2017, que es reiterado por otro de fecha 16/03/2017, se impugnó la subsidiaria apelación interpuesta, al entender que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, al no concurrir en el supuesto debatido los necesarios indicios racionales de criminalidad, al no hallarse las manifestaciones de la hoy Recurrente corroboradas por otros elementos periféricos, entendiendo, a la par, que en tal testifical, dados los problemas existentes en el proceso de liquidación del régimen de gananaciales, no concurre el requisito de la incredibilidad subjetiva.

Por la representación de D. Eladio , en su escrito de fecha 16/03/2017, se impugnó la subsidiria apelación interpuesta, al entender que la resolución recurrida valora correctamente las diligencias practicadas en instrucción, alegando, a la par, que los mensajes de WhastApp, no deben ser incorporados al acervo probatorio, dado que han podido ser manipulados, interesando, igualmente, la desestimación de la apelación interpuesta.

El Sr. Magistrado-Juez a quo, en el auto de fecha 28/04/2017, tras analizar la testifical de Dª. Penélope , y la declaración del investigado D. Eladio , entendió que aquélla testifical carece de los requisitos legalmente exigidos por la jurisprudencia para considerarla como prueba capaz y apta de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del investigado, al no hallarse sus manifestaciones corroboradas por otros elementos periféricos. Tal resolución alude, además, a los problemas existentes en el ámbito de la liquidación del régimen de gananciales existentes, y respecto del régimen de visitas de un hijo menor de edad, lo que conlleva, según esa resolución, que tal elemento probatorio no reúna el requisito de incredibilidad subjetiva. Y en relación a las expresiones denunciadas - 'te vas a enterar esto acaba de empezar', 'me tienes en la indigencia', ' asi va a ser todo hasta que te enteres', la resolución impugnada entiende que son irrelevantes al ámbito penal, al no concurrir en las mismas los requisitos legalmente establecidos para considerarlas como constitutivas de ilícito penal alguno, al tener que enmarcarse en ese conflicto de liquidación del régimen de gananciales ya aludido, desestimando, por todo ello, la reforma interpuesta contra el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Constituye una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'.

Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ).

En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'. Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes rechazando las demás'.

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Es también necesario recordar que la jurisprudencia ( ATS de 26/07/2010 ), que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico'.



CUARTO.- En el caso presente procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que, por una parte, existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, y por otra, que las manifestaciones de la testigo, adolecen de todo elemento periférico que permita corroborar los hechos denunciados, careciendo, a la par, tal testifical de los requisitos legalmente exigidos para considerar a tal elemento probatorio como capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado, siendo, por todo ello, por lo que procede el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

En efecto, debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, tambien la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos ademas, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo tambien la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



QUINTO.- En efecto, en el presente supuesto, la hoy Recurrente, Dª. Penélope , según la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 , de fecha 2/01/2017, vino a denunciar a su ex marido D. Eladio por los siguientes supuestos hechos: los insultos y amenazas proferidos desde el año 2009, a partir de la incorporación laboral de la propia denunciante; que a partir del año 2011, la denunciante por un padecimiento de depresión, tuvo que ser tratada con psicofármacos, acudiendo desde esa fecha hasta la actualidad a un psicólogo; que en el mes de noviembre de 2013, la denunciante tuvo que dormir con sus hijos por las agresiones verbales por parte del denunciado, teniendo que intervenir su hijo mayor para evitar ser agredida, existiendo un testigo presencial de los hechos previamente sucedidos en la puerta del domicilio común; que su hijo mayor fue agredido en múltiples ocasiones por el denunciado; que durante seis años tuvo que sufrir constantes vejaciones e insultos por parte de su ex marido; y que el propio día 1/01/2017, tuvo que recoger a sus hijos en el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION002 , al no serles entregados por el denunciado en su domicilio. En tal atestado, se hace además constar que no ha acudido por estos hechos a centro médico; que no ha sufrido actos de agresión o de acometimiento; que esos insultos se produjeron a presencia de sus hijos y de un testigo; que tales expresiones eran tales como 'te vas a cagar, te vas a enterar, esto acaba de empezar'; que el matrimonio se separó en abril de 2016; que tienen tres hijos en común de 20, 18 y 16 años de edad, respectivamente; que el denunciado consume alcohol; que existe una separación de bienes desde el año 2013, estando pendiente de liquidar los gananciales; que teme por su vida y por la salud mental de sus hijos. En ese mismo atestado se hacía referencia a la inexistencia de anteriores denuncias; y a que la valoración policial del riesgo fue calificado como 'Bajo' (folios 1 a 43).

Por la testigo Dª. Penélope , en sede judicial, mantuvo esa versión de los hechos, alegando, además, que la sentencia de divorcio fue de mutuo acuerdo, y de fecha 7/07/2016, que su hijo Sebastián no ha interpuesto denuncia alguna por los golpes que recibió de su padre cuando tenía entre los 16 a los 18 años, que tales hechos se los dijo su hijo el día 1/01/2017, que no había visto antes moratones en su hijo, que el desencadentante de la denuncia fue que el denunciado entregó a sus tres hijos en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION002 y no en el domicilio familiar en la noche del 31/12 al 1/01/2017, que sus hijos le dijeron que su padre estaba fuera de sí, que nunca ha denunciado a su ex marido, que el denunciado no ha ido a ningún tratamiento por alcoholismo, que las expresiones 'te vas a enterar' y 'esto acaba de empezar' se las ha dicho reiteradamente a lo largo de su vida, que el día 1/01/2017 en el cuartel también se las dijo, que no han tenido procedimientos penales anteriores, que los testigos de los insultos y vejaciones han sido sus hijos y algún amigo en común, que en noviembre de 2013 a causa de los insultos del denunciado se fue a dormir a la habitación de su hijo mayor, y al día siguiente abandonó la vivienda pero luego volvió, que la noche de Halloween de 2013, su hijo mayor presenció, junto con otro testigo, como su marido estaba fuera de sí, en el convenio de divorcio se fijó un régimen de visitas con el hijo menor que se está cumpliendo, que el día 31/12/2016 sus hijos le comunicaron que iban a llegar a las 22,00 horas de Dinamarca, que no llegaron a esa hora porque el vuelo salió con retraso y no sabía si llegaría a cenar con la declarante esa noche, que la declarante no quería decir al denunciado dónde se encontraba y cenaba, que iba a su domicilio cuando sus hijos la llamaron para decirle que su padre había pasado de largo del domicilio de DIRECCION000 y les llevaba al Cuartel de DIRECCION002 , que sus hijos le dijeron que estaban en tal Cuartel por mensajes de WhastApp, que estando allí el denunciado, comenzó a insultar a la declarante diciendo 'me tienes en la indigencia' y 'así va ser todo hasta que te enteres' que estaba delante una prima suya que se llama Penélope , que sus hijos le dijeron que su ex marido desde el aeropuerto había perdido los papeles, que sus hijos mayores le han dicho que su padre les había dicho que le iba a hacer daño a la declarante, que el denunciado ha roto, en ocasiones, puertas y muebles cuando se le cruzan los cables en el antiguo domicilio familiar, que de ellos fueron testigos los hijos, que el denunciante no le ha agredido físicamente porque no ha podido, que si ha habido empujones pero la declarante no los considera agresión física, que está acudiendo a tratamiento psicológico aportando en este acto informe, que las agresiones verbales se han recrudecido desde el divorcio, que el acoso se ha producido por la liquidación de la sociedad de gananciales, que el denunciado la quiere hacer a su manera, que le dice que si no firma la liquidación le va dejar en la ruina, que su hijo menor de edad le ha manifestado que tiene miedo de su padre, que este hijo menor está en tratamiento psiquiátrico, y que no ha recibido ayer un burofax proponiéndole liquidar la sociedad de gananciales, que se ha reunido en alguna ocasión con su ex marido y su Letrada para liquidar la sociedad pero no ha habido acuerdo (folios 52 a 54).

En tal testifical se aportó informe emitido por la Sra. Psicóloga Marta , de fecha 14/12/2016, en el que se alude a que la testigo acudió a consulta psicológica entre los meses de octubre de 2011 a marzo de 2012, presentando numerosos síntomas depresivos y aludiendo a que gran parte de esta problemática estaba asociada a los problemas de relación y de comunicación con su pareja. Se menciona en tal informe, además, que en octubre de 2013 y en el año 2014, la testigo consultó la posibilidad de comenzar una terapia de pareja, así como que en el año 2016 la testigo volvió a acudir a dicha consulta, dada la separación matrimonial existente. Se refiere en tal informe también que la testigo se encuentra elaborando un proceso de duelo en el que el contacto físico o verbal con su ex marido le produce mucho dolor, recomendando que tales contactos sean mínimos (folios 55 y 56).

Por el contrario, el investigado D. Eladio , en igual sede de instrucción, negó los hechos, refiriendo que tiene tres hijos de 20, 18 y 16 años de edad, que la sentencia de divorcio fue de mutuo acuerdo, que se lleva bien con sus hijos, que venía con sus hijos de un viaje y el avión llegó con dos horas de retraso, que su obligación era dejar a su hijo menor en casa de la madre, tal como señala el convenio, que preguntó a sus hijos si su madre estaba en casa para dejar al hijo menor, ya que los otros dos hijos mayores iban a ducharse en su casa y marcharse a otra fiesta, que el declarante no quiso dejar al menor solo en casa de la madre la noche del 31/12/2016, que su ex mujer no estaba en su casa, según le dijeron los niños, y no le quiso decir dónde estaba, que dijo a sus hijos que preguntasen a su ex mujer que volviese a su casa y que le llevaría allí a sus hijos, que su ex mujer le dijo a su hijo Sebastián que se lo estaba pasando muy bien tomando copas y que volvería cuando pudiese, que por ese motivo el declarante tomó la decisión de quedar con ella en el Cuartel de DIRECCION002 , que no es cierto que le dijese la expresión 'te vas a cagar, te vas a enterar, esto acaba de empezar', que ella le amenazó, que fue ella quien le dijo que se iba a enterar y que no se le ocurriera volver a hacer esto, que no es cierto que haya golpeado a su hijo Sebastián , su hijo mayor de edad, entre los 16 y 18 años, que la convivencia terminó en el año 2015, que nunca ha dañado ningún mueble, que no es cierto que haya vertido continuamente la expresión 'te vas a enterar' ni similares, que su hijo pequeño tiene problemas psicológicos, un déficit de atención, que se suele llevar bien con él aunque hay temporadas, que sigue con el tratamiento del tumor cerebral que padeció, que no bebe alcohol a diario y sólo lo hace ocasionalmente, algún fin de semana o en alguna cena, que actualmente está acudiendo a un psicólogo por la situación vivida pero no por problemas de alcohol, que su hijo pequeño le dijo el día 31 que no quería verle porque se sentía muy culpable por lo que había pasado, que desde entonces no ha vuelto a hablar con él, que desde septiembre lleva sin hablar con la denunciante, que no ha coaccionado a sus mujer de ninguna manera para que firme la liquidación de la sociedad de gananciales, que no es cierto que le diga las expresiones 'te voy a arruinar' o similares, que no consiguen fijar fecha para reunirse para liquidar la sociedad de gananciales, que han tenido una reunión en septiembre y otra en octubre pero sólo los abogados, que en el Cuartel de la Guardia Civil, el día 31/12/2016, la denunciante iba acompañada de su prima Santiaga , que ésta escuchó las expresiones que vertió la denunciante y a las que antes ha hecho referencia, que el declarante quiere cumplir el convenio a rajatabla para evitar problemas, que no ha dicho nunca a sus hijos que le fuese a hacer daño a su ex mujer, que en el viaje de vuelta desde el aeropuerto las comunicaciones fueron entre sus hijos y su ex mujer, que hablaron entre ellos por teléfono pero no sabe si hubo mensajes, que ha enviado varios mensajes a su mujer pero nunca le contesta, que estos mensajes fueron hace tiempo y no el 31/12/2016, que no recuerda lo que pasó la noche de Halloween de 2013, que sus tres hijos a raíz de la separación le han manifestado su deseo de vivir con él mismo, que su ex mujer le ha amenazado alguna vez con denunciarle por maltrato así como a arruinarle y hacerle la vida imposible, que la última vez fue con la propuesta de liquidación de gananciales que le hizo el declarante, y que ayer remitió un burofax para reunirse con su mujer y llegar a un acuerdo de liquidación (folios 57 a 59).

Por todo ello, este Tribunal ad quem coincide con el Juzgador de instancia, en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relación a los supuestos sucesos denunciados, que se remontan, según los términos de la denuncia, a los años 2009 a 2016, y al dia 1/01/2017, al carecer, todos ellos, de elementos probatorios que los acrediten y corroboren fehacientemente.

Debe afirmarse que existen versiones plenamente contradictorias entre la testigo Dª. Penélope , y el investigado D. Eladio , siendo afirmado y negado, respectivamente, por cada uno de ellos, la existencia de tales hechos, sin existir elementos periféricos que acrediten la versión de una o de otro en relación a estos extremos. Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios, si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso.

A ello, deben unirse las concretas circunstancias de la actual denuncia, antes referida, datada el día 2/01/2017, respecto de hechos que se remontan, como ya se ha expuesto, a los años 2009, 2011, 2013, 2016, y a los sucesos acaecidos entre la noche del día 31/12 al 1/01/2017, siendo motivada aquella denuncia a la entrega del hijo menor de 16 años ante el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION002 , como la propia denunciante refirió en sede de instrucción, y no a los hechos supuestamente producidos en las citadas anualidades. Tal como indica el auto recurrido, y así se expresa también en el informe emitido por el Ministerio Público, no parece lógico el lapso de tiempo transcurrido entre la supuesta comisión de los hechos denunciados, y la aludida fecha de la denuncia interpuesta, a lo que debe unirse el clima de conflictividad existente entre la testigo y el investigado en relación al régimen de liquidación de la sociedad de gananciales existente entre ambos ex cónyuges, que no se ha podido llevar a cabo desde la firmeza de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 7/07/2016, todo lo cual, ha de ser valorado en la interpretación del requisito de la incredibilidad subjetiva de la testigo, y ello sin perjuicio de reseñar, igualmente, y en orden al requisito de la persistencia en la incriminación, que tal testifical ha de calificarse de ambigüa, conteniendo evidentes generalidades y vaguedades, a los efectos ya referidos.

Destacar, además, que las expresiones comprendidas en la denuncia, ya aludidas, y que son expresamente negadas por el investigado, así como las discrepancias en relación a la liquidación del régimen de gananciales, las cuales son afirmadas tanto por Penélope como por Eladio , como indica el auto recurrido, carecen de la suficiente trascendencia en el orden jurisdiccional penal, a los efectos de los ilícitos de amenazas, vejaciones y coacciones en el ámbito familiar, al no reunir tales hechos los elementos necesarios, según doctrina reiterada ( STS num. 981/2016, de 11 / 01, y STAP Madrid, Sección 27, núm. 285/2014, de 5/05 ), para integrar tales delitos.

Referir, igualmente, que el informe psicológico de Penélope , antes referido, determina una situación de quiebra familiar para la propia denunciante, que ha conllevado un proceso de duelo que se prolonga en el tiempo, años 2011 a 2016, pero sin que del mismo pueda inferirse indicios racionales de criminalidad contra el investigado por un supuesto delito de maltrato psicológico, llegando incluso a afirmarse por Eladio en sede de instrucción, la igual necesidad de acudir a tratamiento psicológico por tal proceso de quiebra familiar.

Ha de señalarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

Mantener, a mayor abundamiento, y según la doctrina antes reflejada sobre el derecho de las partes a la articulación de las pruebas, esto es, el cotejo de mensajes de WhastApp entre la denunciante y sus hijos durante la referida noche del dia 31/12, dadas las personas emisoras y receptores, los propios hijos y la denunciante, sin intervención del investigado, carecen de toda virtualidad probatoria en relación a los hechos objeto de la actual fase de instrucción.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Penélope contra el auto de fecha 28/04/2017, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 8/2017, por el que se desestimó la reforma interpuesta contra el auto de fecha 3/01/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.