Auto Penal Nº 105/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

Rollo apelación penal 12/2009

Procedimiento Tribunal del Jurado

A U T O Nº 105/2009

Excmo. Sr. Presidente

D. Juan Luis de la Rua Moreno.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Juan Climent Barberá.

D. José Francisco Ceres Montés.

En la ciudad de Valencia, a dos de diciembre de dos mil nueve.

A propuesta del Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de sumario ordinario nº 1/2007, proveniente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Xátiva remitido a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia (Rollo de Sala nº 119/2007 ), conforme al antecedente de hecho primero del Auto de 277 de julio de 2009 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se formula acusación contra los procesados acusados de distintos delitos, así: de robo con violencia e intimidación en las personas, tenencia ilícita de armas, dos delitos de allanamiento de morada y homicidio en grado de tentativa (caso de los acusados Ramón, Juan Antonio , Cornelio, Jenaro, Simón, Anton, Feliciano, Onesimo ) , por el delito de depósito de armas de guerra ( Cornelio, Jenaro y Feliciano ), por el delito de tenencia ilícita de armas ( Adolfo ), por el delito de falsedad ( Feliciano y Luis Enrique ), y de dos delitos de homicidio del artículo 138 del Código Penal (a Juan Ignacio ).

SEGUNDO.- La referida Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia tras recibir el sumario, incoar el pertinente Rollo Penal y los trámites subsiguientes, señaló para las sesiones del juicio oral los días 10, 15, 17 , 22, 24 y 29 de septiembre y el 1 de octubre de 2009. El día 6 de julio de 2009 , dicha Sección, tras tener conocimiento de una Sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo , Sentencia 728/2009 de 18 de junio, acuerda dar traslado a las partes a los efectos de que alegaran lo que consideraran oportuno.

Tras realizar las partes personadas distintas alegaciones sobre la atribución de competencia para conocer de dichos hechos y delitos al Juzgado Instructor para su remisión posterior al Tribunal del Jurado (posición del Sr. Ramón ), o entendiendo que no procedía atribuir la competencia al Tribunal del Jurado (posición del Ministerio Fiscal), o que la Sala acordara lo oportuno a la vista de la doctrina de dicho Alto Tribunal (posición del Sr. Anton, Simón y Onesimo ), la Sala dictó Auto de fecha 27 de julio de 2009 en el que acordaba continuar las actuaciones por los trámites de la Ley Orgánica 5/2005 del Tribunal del Jurado, remitiendo las mismas a la Oficina del Jurado para el turnado correspondiente al Magistrado al que corresponda la Presidencia, manteniendo la validez de los actos precedentes de la fase de instrucción e intermedia con especial referencia a los escritos de calificación y apertura de juicio oral con las precauciones correspondientes respecto de la documentación puesta en conocimiento del Magistrado que resulte elegido como Presidente y de los miembros del Jurado, dejando sin efecto los señalamientos para las sesiones del Juicio Oral , y emplazando a las partes ante la Oficina del Tribunal del Jurado para su personación dentro del plazo de quince días.

La referida Resolución se fundamentaba en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2009, que ha venido a variar el criterio aparentemente reduccionista respecto de la competencia objetiva en relación con la conexidad delictiva a que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley del Jurado. Entiende la indicada Sección 2ª de la Audiencia Provincial, que existe una indudable relación entre sí de los hechos, que permite aplicarles el criterio de conexidad a que se refiere el artículo 5º de la Ley Orgánica del Jurado para enjuiciarlos por el sistema previsto en la Ley del Tribunal del Jurado, además de ser el competente para conocer del delito más grave de los varios que integran el complejo de los atribuidos a alguno de los acusados.

El indicado auto fue recurrida en súplica y subsidiaria apelación por la representación del Sr. Juan Ignacio y otros, al que se adhirió el Ministerio Fiscal así como la Sra Gavilá y la Sra Florencia ., siendo desestimado por Auto de dicha Sección de 21 de septiembre de 2009, si bien contenía un voto particular de la Iltma Sra Magistrada Dña Carmen Llombart Pérez que entendía que debieron estimarse los recursos interpuestos declarando la nulidad de la providencia de 6 de julio de 2009 y las actuaciones posteriores a la misma, a fin de que se procediera a la continuación de la tramitación por los cauces del procedimiento ordinario con señalamiento del Juicio Oral , y ello por entender sustancialmente, que no se había planteado cuestión competencial alguna en los adecuados momentos procesales (apertura de juicio oral , escritos de calificación y en los artículos de previo pronunciamiento), citando al respecto el acuerdo plenario del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 .

La citada Resolución desestimatoria del recurso de súplica , no admitía el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, sin perjuicio de poder ser planteado al amparo de las previsiones procedimentales de la Ley del Jurado y del sistema de recursos en ella previstos.

TERCERO.- Turnado el procedimiento por el trámite de la Ley del Jurado, el Iltmo Sr. Magistrado Presidente por providencia de fecha 8 de septiembre de 2009, tuvo por presentadas las cuestiones previas planteadas por las representaciones del acusado D. Juan Antonio y la acusación particular ejercida por Dª Florencia, y tras la tramitación de las mismas a las que se adhirió el acusado Sr. Ramón, se señaló vista para la cuestión previa el día 5 de octubre de 2009, en la cuál se dio traslado a las partes del escrito previamente presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Estefanía Verdú en representación del Sr. Juan Ignacio y otros , solicitando la devolución del procedimiento a la Audiencia Provincial de Valencia.

CUARTO.- Tras celebrarse la vista sobre las cuestiones previas anteriormente indicadas, el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado dictó auto el 7 de octubre de 2009, por la que acordaba declarar la incompetencia del Tribunal del Jurado para conocer del sumario, y devolver las actuaciones al órgano judicial de procedencia una vez fuera firma dicha Resolución.

Dicha Resolución venía a estimar las cuestiones previas planteadas por la representación del Sr. Juan Ignacio, que venían referidas a la concurrencia de circunstancias procesales que por su irregularidad determinaba la incompetencia del Tribunal del Jurado, y en particular, porque el Auto de la sección 2ª de la Audiencia Provincial proviene de un trámite procesal no previsto en la ley, al no haberse planteado como artículo de previo pronunciamiento , lo que tendría el respaldo del Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 29 de enero del 2008, pero dado que carece de competencia para decretar la nulidad del trámite y extraer la correspondiente incompetencia, reconocía el derecho de la parte, pudiendo recurrir en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal superior de justicia , en una suerte de cuestión de competencia negativa por quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento originadoras de indefensión.

QUINTO.- Contra la referida Resolución, la representación procesal de la Sra Florencia interpuso recurso de apelación, solicitando que se declarara la competencia del Tribunal del Jurado, la nulidad de las actuaciones y la devolución de la causa al juzgado de Instrucción a fin de dar al procedimiento la tramitación ordenada por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Igualmente, por la representación del Sr. Ramón se interpuso recurso de apelación, solicitando que se declarara aplicable la Ley del Jurado, si bien, se procediera a remitir el procedimiento al Juzgado de Instrucción para la práctica de prueba consistente en la declaración de los agentes de la Guardia Civil que confeccionaron un informe remitido a las partes el 5 de junio de 2009 así como nuevo informe forense complementario determinando los ángulos de entrada y salida de la herida sufrida en la mano y su relación con los ángulos de entrada de las heridas que causaron la muerte al fallecido portador de los guantes , y ello porque esta inusual forma de remisión ha supuesto ciertas irregularidades, siendo la más notable que los escritos de acusación y defensa no se presentaron pensando en que serían vistos en juicio por Jurado sino en el plenario a desarrollar ante un Tribunal profesional siendo dos tipos de juicios absolutamente diferentes, en particular por el tipo de pruebas que puedan desarrollarse ante ambos diferentes tribunales.

SEXTO.- Por providencia de 26 de octubre de 2009 del Iltmo Sr. magistrado Presidente se tuvo por interpuestos los referidos recursos de apelación, dándose traslado a las partes contrarias , formulando escrito de adhesión supeditada la representación de Cornelio, e igualmente formuló adhesión la representación de los Sres Anton, Simón y Onesimo .

A su vez, los referidos recursos de apelación fueron impugnados por la representación del Sr. Juan Ignacio , remitiéndose a su escrito anterior de 29 de septiembre de 2009 , estimando que la competencia para en enjuiciamiento de los hechos está atribuida a la Sección Segunda de la audiencia Provincial de Valencia, haciendo suyos los argumentos contenidos en el voto particular anteriormente indicado. La representación procesal de la Sra Florencia, se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Ramón .

Igualmente el Ministerio Fiscal, en sendos escritos, impugnó los recursos de apelación solicitando la confirmación de la Resolución recurrida, entendiendo que razones procesales excluían la posibilidad de transformar, en el momento procesal en el que se produjo, el cauce procesal para conocer de la causa al Tribunal del Jurado (artículo 309 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin que se haya producido ningún precedente procesal en este momento del proceso que determine la concurrencia de nuevas circunstancias por las que habría que atribuir el conocimiento de la causa al Tribunal del Jurado , estimando no resultar de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia invocada por la Audiencia Provincial, ya que con carácter previo a la comisión de los delitos de allanamiento del morada, robo , lesiones detención ilegal y demás delitos se cometió un delito de tenencia ilícita de armas y otro de tenencia ilícita de armas en su modalidad agravada de armas de guerra.

SEPTIMO.- Por providencia de 5 de noviembre de 2009 del Ilmo Sr. Magistrado Presidente, se tuvieron por formuladas las impugnaciones y adhesiones anteriormente indicadas, emplazando a las partes ante ésta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la vista de los referidos recursos de apelación.

Elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal, y comparecidas oportunamente las partes, por providencia de esta Sala de 25 de noviembre del presente, se señaló para la celebración de la vista prevenida por la ley el día 1 de diciembre de los corrientes. En dicho acto, comparecieron las partes personadas, si bien, no lo hizo la defensa de la parte apelante de Dª Florencia aunque sí su representación procesal solicitando tener por comparecida. Las partes recurrentes comparecientes y las que se adhirieron a los recursos de apelación vinieron a ratificarse en sus escritos anteriormente indicados , solicitando la revocación de la resolución recurrida, y la atribución de competencia al Tribunal del Jurado, lo que fue impugnado igualmente por las partes que se opusieron a dicho recurso así como por el Ministerio Fiscal , que solicitaron la confirmación de la Resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se indica en los antecedentes de hecho de la presente, por las distintas representaciones procesales de Dña Florencia, y de D. Ramón, se interpone recurso de apelación, al que se adhieren las representaciones de D. Cornelio y la de D. Anton , D. Simón y D. Onesimo contra el auto de 7 de octubre de 2009 dictado por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Valencia que al tiempo que declaró la incompetencia del Tribunal del Jurado para conocer del sumario remitido por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, acordaba devolver las actuaciones a dicho órgano judicial.

Los hechos objeto del procedimiento, como se refleja en los antecedentes de la presente, se refieren a la presunta comisión por los acusados de distintos delitos que son calificados como constitutivos de delito de robo con violencia e intimidación, de tenencia ilícita de armas, de dos delitos de allanamiento de morada, delito de homicidio en grado de tentativa, delito de depósito de armas de guerra, otro de tenencia ilícita de armas , delito de falsedad y dos delitos de homicidio del artículo 138 del Código Penal (así se contiene en el antecedente de hecho primero del Auto de 27 de julio de 2009 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial ).

La Resolución recurrida declaraba en el trámite de cuestiones previas suscitado, la incompetencia del Tribunal del Jurado, fundamentando la misma en que la Resolución de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia (auto de 27 de julio de 2009, confirmado por el de 21 de septiembre de 2009 que desestimaba el recurso de súplica interpuesto) que remitió el procedimiento de sumario ordinario una vez ya señaladas las sesiones del juicio oral en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2009 sobre la conexidad de los delitos en el procedimiento de la Ley del Jurado, se había acordado por un trámite procesal no previsto , al no acordarse en el trámite de los artículos de previo pronunciamiento y fuera de los cauces permitidos al respecto por el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2008, al tiempo que aludía a que no se remitía la causa al juzgado de Instrucción para la continuación del trámite previsto en la Ley del Jurado sino que se remitía directamente al Tribunal del Jurado , indicando finalmente, que en el fondo del asunto, subyacía una cuestión de competencia negativa por quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento originadoras de indefensión.

Por su parte, la resolución de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, antecedente de la del Presidente del Tribunal del Jurado, fundamentaba su decisión de remisión del procedimiento al Tribunal del Jurado en que aunque las partes pueden proponer en específicos momentos procesales la transformación o adecuación procedimental, también el Tribunal de oficio , en cualquier momento del procedimiento, debe poder plantearse la competencia o adecuación procedimental sin esperar a que las partes lo soliciten. Además, basaba la competencia del Tribunal del Jurado, en la doctrina que sobre la conexidad se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 728/2009 , de 18 de junio de 2009, si bien la fecha correcta debe ser la del 26 de junio de dicho año, y en concreto además en los siguientes razonamientos:

Que la objeción formulada por el Ministerio Fiscal relativa a la improcedencia del enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado por haberse cometido con carácter previo un delito de tenencia ilícita de armas u otro de tenencia ilícita de armas agravada por tratarse de armas de guerra queda desvirtuada, ya que los criterios establecidos respecto de la conexidad mixta en el artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son aplicables a los procedimientos asignados al Tribunal del Jurado, porque estima que la ausencia de una regla expresa al respecto en la Ley Orgánica del mismo debe llevar a la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Continuando la anterior argumentación, entiende que todo ello conlleva a atribuir a la competencia por conexidad al Tribunal del Jurado cuando este es directamente competente para conocer del delito más grave de los varios que integran el complejo de los atribuidos a alguno de los acusados, estableciéndose en tal supuesto la preferencia de lo que podría configurarse como la intencionalidad del autor.

Que los hechos tienen una indudable relación entre sí, y que han podido ser cometidos por alguno o algunos de los acusados, aprovechándose de la realidad fáctica en la que se encontraban para encadenarlos unos a otros , encontrándose en una especial relación instrumental, produciéndose la atracción competencial en ambos sentidos, razón por la cuál, se sustenta el criterio de conexidad que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Jurado permite para enjuiciarlos por el sistema previsto en la Ley del Tribunal del Jurado, que constituye a juicio del Tribunal Supremo y de dicha Sala, el Juez ordinario predeterminado por la Ley,

SEGUNDO.- La existencia de discrepancias procedimentales , y en consecuencia competenciales, originados entre distintos Tribunales en relación a la aplicación de la conexidad establecida en el artículo 5 de la Ley del Jurado respecto a la tramitación y enjuiciamiento de diversos hechos delictivos a través del procedimiento establecido en la Ley del Jurado, o a través del procedimiento de sumario ordinario o, en menor medida del procedimiento abreviado , ha motivado algunos pronunciamientos judiciales, y todo ello, dada la dificultad de cumplir con el criterio establecido en dicha norma de enjuiciamiento separado de aquéllos delitos conexos cuya continencia de la causa no se vea afectada por dicha disgregación procesal, y ello porque el enjuiciamiento debe ser conjunto cuando las acciones se desarrollen en un marco temporal y de lugar que así lo requieran (STS 475/2002, de 15 de marzo ).

La doctrina del Tribunal Supremo, viene declarando que en los supuestos en los que concurriera un delito de competencia del Tribunal del Jurado con otros que no podían ser Juzgados separadamente por exigirlo la continencia de la causa , la competencia correspondía al Tribunal ordinario y no al del Jurado, estimando que el artículo 5 de la citada Ley del Jurado, era excluyente de la posible aplicación del artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e incluso se indicaba que tenían preferencia y fuerza atractiva la competencia determinada por los delitos no atribuidos a la competencia del Jurado (Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999 referido a la relación de conexidad entre homicidios intentados y consumados; STS 857/2001 ya con carácter más general, y referida a delitos de tenencia ilícita de armas, amenazas, delitos de lesiones u homicidio intentado y otro consumado; STS 132/2001, y 475/2002 ). En la STS de 29 de junio de 2001, se indicaba "...si bien es cierto que en cuanto a los supuestos de conexidad prevenidos en los cuatro primeros apartados del art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el artículo 5. 2 de la Ley del Jurado establece con claridad la "vis atractiva" de la competencia del Tribunal del Jurado, también lo es que el último supuesto de conexidad, (la conexidad subjetiva, prevenida en el art. 17.5º ) que es precisamente el supuesto que aquí concurre, ha quedado legalmente excluido de dicha expansión competencial. En consecuencia, es claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva de la competencia del Tribunal del Jurado". Inclusive , en la STS de 28 de septiembre de 2005, que cita la de 30 de enero de 2003, se sostiene que el criterio que inspira el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado es claramente favorable a la extensión de la competencia de los Tribunales técnicos a expensas de los Tribunales populares.

A su vez, esta Sala Civil y Penal por Auto nº 57/2008 de 11 de septiembre de 2008 , si bien sin incidencia con la conexión procesal de delitos, resolvió una específica cuestión de competencia planteada entre la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante y el Tribunal del Jurado constituido en dicha Audiencia Provincial, en relación a la competencia para conocer de unos hechos calificados por las acusaciones como homicidio doloso , y por la defensa alternativamente como delito de homicidio imprudente, estimando que como el objeto procesal lo delimita la calificación delictiva de la acusación, a ella debía de estarse, siendo en consecuencia procedente el trámite de la Ley del Jurado, y competente el Tribunal del Jurado. En el Auto nº 57/2009, de 27 de julio de 2009, nos pronunciamos, al amparo del artículo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1998 y posterior doctrina jurisprudencial como la STS de 24 de febrero de 2009, por la inadmisibilidad del recurso de apelación contra la decisión de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia que en un procedimiento de sumario ordinario por los presuntos delitos de homicidio , tenencia ilícita de armas y encubrimiento, desestimó el artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción al entender que la competencia para el enjuiciamiento de la causa no correspondía al Tribunal del Jurado sino a dicha Sección de la Audiencia.

TERCERO.- En el recurso de apelación interpuesto, articulado a través de la cuestión previa de la declinatoria de jurisdicción o inadecuación de procedimiento, aunque no se plantea formalmente una cuestión de competencia negativa entre los dos órganos jurisdiccionales que han dictado las resoluciones judiciales discrepantes , subyace en ella dicho planteamiento competencial negativo dados los diferentes criterios existentes entre las mismas respecto del momento procesal en que plantearse la inadecuación procedimental. Es claro que se parte en las resoluciones judiciales que discrepan sobre el procedimiento a seguir y Tribunal competente para enjuiciarlo, de la necesidad del enjuiciamiento conjunto de los hechos para no romper la continencia de la causa.

Esta Sala, aún comprendido la innovación que puedan suponer los criterios interpretativos que respecto de la conexidad establecida en la Ley del Jurado se contienen en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 728/2009 de 26 de junio de 2009 , en los cuáles basa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial su decisión de atribuir el conocimiento del procedimiento al Tribunal del Jurado, y de ahí el trámite de Audiencia suscitado por dicha Sección, estima que cuando el procedimiento, en este caso de sumario ordinario , ha llegado a la fase culminante de enjuiciamiento estando ya señaladas las sesiones de juicio oral , salvo supuestos de manifiesta inadecuación procedimental en que debe permitirse una actuación o planteamiento de oficio de tal disfunción procesal, debe continuarse el procedimiento por la tramitación que se estaba siguiendo, y ello porque es la propia ley procesal la que ha querido establecer unos hitos procesales donde plantear dicha inadecuación, en particular dentro del Juicio oral en el sumario ordinario al amparo de los artículos de previo pronunciamiento a que se refiere el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo por ello que el Tribunal Supremo, en su Acuerdo plenario del día 29 de enero de 2008, precisamente en relación con la inadecuación procedimental de los procedimientos basada en la vulneración del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, ha querido recalcar que dichas alegaciones deben hacerse valer por los medios establecidos con carácter general en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir por los artículos de previo pronunciamiento , y en la Ley del Tribunal del Jurado, es decir por las cuestiones previas del art. 36 de dicha Ley , que como ha declarado esta Sala Civil y Penal (Auto 4/2007, de 16 de enero ), vienen a corresponderse con los artículos de previo pronunciamiento, tratando ambos de "despejar" la vista, impidiendo que esta se realice de modo procesalmente incorrecto.

Además, como la propia Sección Segunda de la Audiencia Provincial recuerda (párrafo tercero del fundamento jurídico primero de su Auto de 27 de julio de 2009 ), la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituiría infracción del Derecho fundamental al Juez Ordinario , a lo que podemos añadir en palabras del máximo intérprete de la Constitución, que no resulta vulnerado tal derecho cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del esquema competencial (S.T.C. 35/2000, 93/1998, AT.C. 262/1994, de 3de octubre, STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 ). Específicamente en relación con la materia objeto de esta apelación, el Tribunal Constitucional , ha señalado que atribuir el conocimiento de un procedimiento a la Audiencia Provincial y no al Tribunal del Jurado, por la variedad y complejidad de las actuaciones delictivas, no afecta al Juez Ordinario predeterminado por la ley (STC 156/2007, de 2 de julio de 2007 ), por lo que decaen las alegaciones de las partes apelantes relativas a que atribuir la competencia a la Audiencia Provincial constituiría la vulneración del citado Derecho fundamental.

CUARTO.- Procediendo ya a analizar en todo caso, si en el supuesto de autos el procedimiento al que corresponde su tramitación, es el sumario ordinario y en consecuencia su enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial (postura del Ilmo Sr. magistrado Presidente del Tribunal del Jurado), o si el competente es, por el contrario , el Tribunal del Jurado (postura de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial) , nos decantamos por la competencia de la indicada Sección de la Audiencia Provincial, y ello no únicamente por la cuestión formal ya resuelta del adecuado momento procesal para su planteamiento o por entender que el cambio de criterio interpretativo de la conexidad en la Ley del Jurado se fundamenta en una única Sentencia (la nº 728/2009 , de 26 de junio del Tribunal Supremo ), y por tanto no adoptada por el Pleno de la Sala y en consecuencia, no constituyendo en puridad al menos actualmente una doctrina jurisprudencial consolidada, sino porque en el supuesto de autos, concurren las siguientes particularidades que hacen que estimemos que no concurren efectivamente una similitud de situaciones o planteamientos fácticos que hagan aplicable los criterios de la indicada Sentencia. Así :

1º) A algunos de los acusados se les acusa también de un delito de homicidio en grado de tentativa, por lo que en principio dicho delito está excluido de la competencia del Tribunal del Jurado, por cuanto para el homicidio "sólo" se contempla el enjuiciamiento por el Jurado cuando el delito fuese consumado (artículo 5.1 de la Ley del Jurado ). Así se pronuncia también la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009, cuando manifiesta que la Ley del Jurado contiene una serie de reglas negativas como las referentes a la exclusión de los delitos contra la vida no consumados (Fundamento Jurídico tercero apartado segundo), y en igual sentido la STS 904/2004 .

2º) La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009 invocada resuelve a favor de la competencia del Tribunal del Jurado ante la expresa alegación de una parte en un recurso de casación , sin que se promueva de oficio. En otra Sentencia, STS de 9 de mayo de 2008, se contiene un voto particular, que constata que la mayoría del Tribunal excluyó del debate una nulidad de actuaciones que el Magistrado disidente estimaba procedía que cabía promover de oficio, al creer que la competencia del concreto proceso correspondía al Tribunal del Jurado y no a la Audiencia Provincial, pese a tratarse de dos delitos de asesinato , uno consumado y otro intentado, lo que en todo caso demuestra, la gran excepcionalidad del planteamiento de oficio de una nulidad por inadecuación procedimental.

3º) Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo 728/2009 (Fundamento jurídico 3º, 4º párrafo), descarta que los criterios que establece sobre la interpretación de la conexidad en la Ley del Jurado deriven de la aplicación a la competencia del Jurado de la regla especial del número 5º del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("conexidad subjetiva"), posibilidad que recuerda ya fue rechazada por dicha Sala en su Acuerdo del pleno no Jurisdiccional de fecha 15 de febrero del 1999 así como en la Sentencia de 8 de marzo de 2004, además de en las de 20 de enero de 2004 y 20 de febrero de 2006, que expresamente cita. Recuerda que la Sala se había manifestado en el sentido de ser claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (artículo 17.5 LECRIm ) de la competencia del Tribunal del Jurado al no estar prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (igualmente en las STS 93/2002, y 904/2004 ). También descarta la citada Sentencia , en dicho fundamento y párrafo, que se trate de aplicar el criterio de la atracción competencial por el hecho de mayor gravedad , y a este respecto recordemos, también que la STS 904/2004 declaró, que "...La alegación de que el delito de mayor gravedad debe determinar el procedimiento a seguir sólo regirá una vez se haya dilucidado cuál ha de ser dicho procedimiento (para lo cual se atiende a la naturaleza del delito y no a su gravedad) y éste es precisamente el ordinario, previsto en las normas generales de nuestra Ley de enjuiciamiento criminal".

4º) Dicha Sentencia, aunque efectivamente hace referencia a la falta de distinción por parte del Legislador , de si los delitos de competencia del Jurado se han de cometer inicial o posteriormente, por lo que estima que debe entenderse que la atracción competencial se produce en ambos sentidos, dicha afirmación se realiza partiendo del presupuesto previo de que entre los delitos debe existir una vinculación instrumental de forma tal que alguno de los delitos se halla cometido para perpetrar otros ilícitos, facilitar la ejecución de otras infracciones posteriores o procurar la impunidad de los delitos ya cometidos, e inclusive cita la S.T.S. de 14 de abril de 2005 que menciona que debe existir una determinada finalidad en la comisión de los delitos conexos (fundamento jurídico tercero), lo que se comprueba con el desarrollo argumentativo in concreto de los distintos delitos que se contiene en el fundamento jurídico cuarto.

5º) Y continuando con la anterior argumentación, en el supuesto de autos, como invoca el Ministerio Fiscal, existe un delito ajeno a la competencia del Tribunal del Jurado , cometido y consumado con anterioridad a los demás (allanamiento de morada, homicidio y robo violencia e intimidación), cuál lo constituye el delito de tenencia ilícita de armas, delito que se habría previamente cometido y cuya comisión, dado su carácter de delito permanente y autónomo , puede no tener como finalidad la de cometer los demás delitos. Más aún cabría decir del delito de depósito de armas de guerra, y el delito de falsedad , que son ajenos a la competencia del Tribunal del Jurado, y difícilmente encuadrables en las relaciones instrumentales a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo. En éste sentido la también reciente ST.S. nº 221/2009, de 6 de marzo, expresamente excluye el delito de tenencia ilícita de armas como delito conexo en los términos establecidos en el artículo 5.2.c) de la Ley del Jurado al ser una conexión reconducible al artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no al apartado 3º de dicho precepto ("...ello, porque se trata de un supuesto del art. 17.5 y no del 17.3 LECr, en tanto que el delito de tenencia ilícita del subfusil se hallaba consumado con anterioridad a su uso en el doble asesinato, y se prolongó con posterioridad al mismo , hasta que el arma le fue ocupada por la Policía portuguesa en el momento de su detención..."). Sigue indicando dicha Resolución, que hay que entender que, a tenor de lo establecido en el art. 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y la interpretación dada a esta regla por la Circular 3/95 de la Fiscalía General del Estado, y por el Acuerdo de 5-2-99 del Pleno de esta Sala (confirmado en sus revisiones efectuadas en 29-1-08 y 27-2-08 ) , al tratarse de delitos conexos del art. 17.5 de la LECr . y romperse la continencia de la causa en caso de enjuiciamiento por separado, habiéndose producido su enjuiciamiento conjunto, el art. 5.2 de la LOTJ excluye la competencia del Jurado, a favor de una Sección de la Audiencia.

6º) Este es el criterio interpretativo que, incluso con posterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo invocada por la Audiencia Provincial, vienen aplicando algunas de las resoluciones de los Tribunales que ha podido conocer esta Sala, al menos en relación o cuando concurren el delito de tenencia ilícita de armas, al declarar que la interpretación mantenida en la citada sentencia no afecta al fuero de conexidad subjetiva previsto en el artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que el delito de tenencia ilícita de armas , de existir, se habría consumado con anterioridad al uso del arma como medio para perpetrar la muerte, por lo que la competencia corresponde a la Audiencia Provincial, (AAP de la sección 1ª de Huesca de 17 de julio de 2009, que cita a su vez la STS de 6 de marzo de 2009 ). Igualmente, si bien en relación con un delito de quebrantamiento de condena permanente previo que llevaba cometiéndose meses antes de tener lugar el homicidio imputado al mismo acusado, se estimó , analizando la propia Sentencia del Alto Tribunal, que aunque concurría la conexidad subjetiva del artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la misma está excluida de la aplicación de la Ley del Jurado (Auto 272/2009 de 22 de septiembre de 2009, dictado por la Sección 2ª de la audiencia Provincial de Castellón ).

QUINTO.- En su consecuencia , tanto por razones de forma o momento procesal en el planteamiento de la cuestión procedimental suscitada, como por razones de fondo relativas al procedimiento adecuado para el enjuiciamiento de los hechos, cabe concluir que en el presente recurso la competencia para su enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial a través del procedimiento de sumario, y no al Tribunal del Jurado, por lo que carece ya de relevancia jurídica en este recurso, dilucidar , como postulan las partes apelantes, que de entenderse que el procedimiento adecuado es el de Jurado, este retroceda a la fase de instrucción para que por el Juez competente transforme y adapte en dicha sede el procedimiento permitiendo a las partes, en su caso, practicar las nuevas diligencias de investigación a que se refieren los recursos de apelación o, así mismo, un nuevo trámite de las calificaciones adaptadas a las peculiaridades del enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado.

Y todo ello, sin perjuicio en su caso, de la libertad de criterio que corresponde al Tribunal enjuiciador de valorar la pertinencia de las nuevas diligencias probatorias que pudieran solicitarse.

SEXTO.- Pese a la petición de condena en costas a las partes recurrentes , dada la naturaleza procesal de la cuestión y que además, no fue suscitada en su origen a instancia de parte, procede declarar las costas de oficio (art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

1º) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dña Cristina Coscolla Toledo en representación de Dña Florencia, de la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Gavilá Guardiola en representación de D. Ramón , a los que se adhieren el Procurador de los Tribunales D. Moisés Toca Herrera en representación de D. Cornelio, y la Procuradora Dª Eva Domingo Martinez en representación de D. Anton, D. Simón y D. Onesimo contra el Auto de 7 de octubre de 2009 dictado por el Iltmo Sr. magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Valencia que declaró la incompetencia del Tribunal del Jurado para conocer del sumario remitido por la sección 2ª de la audiencia Provincial de Valencia entendiendo a este último Tribunal como competente.

2º) Confirmamos dicha resolución , estimando en consecuencia, como órgano judicialmente competente para el conocimiento de los hechos a través del procedimiento del sumario ordinario a dicha Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia.

3º) Y todo ello, con declaración de las costas de oficio de los distintos recursos de apelación interpuestos.

Notifíquese esta Resolución a las partes comparecidas y al Ministerio Fiscal, con la instrucción de que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrense los testimonios oportunos y verificado archívense las actuaciones.

Así por este nuestro Auto lo disponemos, mandamos y firmamos