Auto Penal Nº 105/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1535/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 105/2020

Fecha del auto: 05/12/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1535/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ (Sección 3ª).

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CFSC/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1535/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 105/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 5 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 18/2014, dimanante de Diligencias Previas nº 770/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz, se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2019 en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Desiderio, mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000,00 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de 30 días, para el supuesto de insolvencia acreditada.

Se ordena la destrucción y comiso de la droga intervenida. Y lo anterior con imposición al condenado del pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Desiderio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Beatriz Yustos Capilla alegando como motivo:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE, que recoge el derecho a la presunción de inocencia.

ii) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim por indebida inaplicación del art. 368.2 del Código Penal.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega en el primer motivo al amparo el art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art 24.2 de la CE.

A) Sostiene que no existe en las actuaciones suficiente prueba de cargo para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

c) Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son en síntesis que el acusado Desiderio, el día 28-5-2013 con Rebeca, se concertaron para transportar cocaína entre Cádiz y Santa Cruz de Tenerife. Entre los dos acusados escondieron bajo la ropa de Rebeca tres bolsas de plástico que contenían en su interior una sustancia estupefaciente que tras ser analizada resultó ser cocaína y arrojó un peso de 660 gramos y una pureza del 46,3%. El acusado unió una de esas bolsas al cuerpo de Rebeca con un plástico a modo de faja y las otras dos bolsas las ocultó la acusada en su ropa interior.

De esta manera Rebeca viajó desde Madrid a Cádiz, con un billete de tren facilitado por el acusado, con el fin de transportar la droga que escondía bajo sus ropas a Santa Cruz de Tenerife, donde según las instrucciones dadas por el acusado, debía entregar dicha sustancia estupefaciente a una tercera persona no identificada. No obstante, Rebeca fue interceptada por agentes de la Guardia Civil durante el control de viajeros realizado en el Puerto de Cádiz portando adosada a su cuerpo la sustancia estupefaciente descrita. Rebeca y el acusado Desiderio a la fecha de los hechos residían en el domicilio sito en CALLE000 número NUM000 de Torrejón de Ardoz (Madrid) donde se han llevado a cabo actuaciones de distribución de drogas a terceras personas. Autorizada la entrada y registro en el citado domicilio mediante Auto de fecha 30-5-2013 por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Cádiz, se incautaron en el interior de la vivienda enseres destinados a la preparación y distribución de droga, en concreto, un rollo de papel film, bolsas de plástico, una balanza de precisión salter, un móvil sin tarjeta sim y un pendrive, además de tres envoltorios que contenían una sustancia que tras ser analizada, resultó ser cocaína, que arrojó un peso neto de 1,801 gramos de cocaína con pureza del 84,7%; 0,593 gramos de cocaína al 64,4% y 0,681 gramos de cocaína al 75,8%, sustancia toda ella destinada por los acusados al consumo ilícito con terceras personas.

El acusado Desiderio, al ser detenido portaba en un bolso tipo riñonera 6 terminales de telefonía móvil. El valor que habría alcanzado en el ilícito mercado la sustancia estupefaciente aprehendida ascendería según la tabla de precios y purezas de las drogas correspondiente al segundo semestre del año 2013 elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior a la cantidad de 40,000,00 euros.

La también acusada en el presente Procedimiento Rebeca, fue condenada por Sentencia nº 92/16 en fecha 12/4/16 como autora responsable de un delito Contra la Salud Pública, a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 40.000 euros con 20 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas del juicio. Concediéndole a la misma el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por tiempo de dos años, condicionado a que durante el plazo de la suspensión no volviese a delinquir, de tal forma que si lo hiciere tendría que cumplir la pena suspendida.

El acusado a la fecha de los hechos tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas e intelectivas a causa del consumo de sustancias estupefacientes'.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

La Sala de instancia en primer lugar valoró la declaración del acusado cuya versión de los hechos fue considerada como no creíble frente a lo manifestado por la testigo Rebeca. El acusado en su declaración llegó a negar la relación sentimental que le unía con Rebeca, pero admitió que vivía en la CALLE000, con ella, debido a que no podía pagarse él una casa. Manifestó que él no participó en nada.

Manifestó que lo que se encontró en el domicilio no era suyo sino de Rebeca, explicando que los móviles que le encontraron eran para la venta porque se dedica a ello.

Frente a esta versión de los hechos la testigo en el acto del juicio oral Rebeca, según el órgano a quo, ofreció una versión creíble, veraz, y persistente en la incriminación, exponiendo los hechos tal y como constan en el factum de la sentencia recurrida. Expuso que ella cometió los hechos por miedo al acusado de quien recibía amenazas, y a propuesta de éste, que era quien se encargaba de todo.

Esta declaración, fue considerada por la Sala de instancia como verosímil, ausente de incredibilidad subjetiva derivada de sus circunstancias personales (es decir ausente de móviles espurios) y persistente en la incriminación, existiendo corroboraciones objetivas de mínimos que avalan la declaración de dicha testigo frente a la del acusado, alcanzando la Sala la conclusión de la veracidad de su testimonio, al dar datos, sin ambigüedades ni vaguedades, y con ausencia de contradicciones en lo esencial, manteniendo en todo caso un relato lógico y coherente.

Además, la Sala valoró el acta de entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000, obrante al folio 153 de las actuaciones, donde se recogen los efectos y la sustancia intervenida; así como el pesaje de la sustancia intervenida que consta a los folios 164 a 167 de los autos.

En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. por indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal.

A) Sostiene que los hechos objeto del procedimiento, en caso de ser constitutivos de delito, quedan limitados por la escasa entidad de los mismos, debiéndose haber aplicado el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

B) De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 CP, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad- el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).

C) En cuanto a la inaplicación del tipo atenuado, el Tribunal de instancia considera evidente que los criterios necesarios para su aplicación no concurren en el acusado, al haber incurrido en la comisión de unos hechos que no pueden ser considerados de escasa entidad.

La decisión del órgano a quo debe ser ratificada en esta instancia. Los hechos recogidos en el factum de la sentencia describen la importante cantidad de droga que fue intervenida y el conjunto de útiles e instrumentos aptos para la actividad del tráfico por lo que no puede ser considerado el hecho 'de escasa entidad'. Además la actividad desarrollada por el acusado llegaba a implicar a terceras personas en lo relativo a la distribución de la droga lo que no permite considerar que fueran de carácter ocasional, revelando una mayor gravedad al tratarse de una actividad más o menos continuada de obtención de ingresos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.