Auto Penal Nº 1057/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1161/2021 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0000007

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1161/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid

Diligencias urgentes Juicio rápido 5/2021

Apelante: D./Dña. Elisenda

Procurador D./Dña. JUAN MANUEL RICO PALOMAR

Letrado D./Dña. ANA MARIA JARILLO FERNANDEZ

Apelado: D./Dña. Marcial y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. PALOMA RABADAN CHAVES

Letrado D./Dña. ANGEL SANCHEZ GARCIA-PORRERO

AUTO Nº 1057/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a uno de julio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Elisenda se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de Madrid, en sus DUD. núm. 5/2021, el núm. 7/2021, de 1/01, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Marcial.

La previa reforma fue desestimada por resolución de 23/02/2021.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y el día 1/07/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Elisenda, según escrito de fecha 26/03/2021, se sustenta su subsidiaria apelación, inicialmente, en señalar la falta de investigación suficiente de los indicios racionales de delito, y ello con cita de la doctrina constitucional sentada por la STC de 20/07/2020 -que se da por reproducida-, considerándose que en el comedor social donde sucedieron los hechos, y aunque la denunciante no conociese el nombre de los voluntarios del centro que se habían encargado de abrir ese comedor y del reparto de comidas, no se había requerido para que aportase información de los posibles testigos del día en que ocurrieron los hechos, a fin de recabar el nombre y apellido de alguna de las personas allí presentes.

Se expuso, además, que el hecho de que existiesen testimonios contradictorios entre las partes, no obstaba a que el Instructor hubiese desarrollado una labor de investigación minuciosa respecto a los sucesos denunciados.

Y de forma incidental, y en relación a la denegación de la orden de protección que había sido solicitada, se sostuvo que concurría reincidencia en la denuncia de los hechos de maltrato habitual, y que el denunciado reconoció que 'el caldo caliente cayó sobre la posible víctima', según se expuso, lo que debía conllevar a la concesión de la protección a la perjudicada para evitar posibles y venideros perjuicios irreparables para su integridad física. Se añadió, a su vez, que los insultos que denunció la perjudicada en sede policial tampoco fueron objeto de investigación en sede de instrucción. Se expuso, a la par, que la integridad de la denunciante no se había visto amparada totalmente por el Juzgador, ya que no se habían agotado los medios judiciales a su disposición para la aclaración de los hechos denunciados -amenazas, insultos, y lesiones- los cuales tenían suficiente entidad 'per se' para proceder a la apertura de juicio oral.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación del sobreseimiento de las actuaciones, y, en consecuencia, que se practicasen las diligencias encaminadas a la plena investigación y esclarecimiento de los hechos, adoptando, entre tanto, las medidas cautelares penales solicitadas, esto es, la orden de protección demandada.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de 29/04/2021, y por la representación de D. Marcial, en el escrito de 8/04/2021, respectivamente, se impugnó el recurso interpuesto, al entender que el auto recurrido era plenamente ajustado a derecho, en base a sus propios fundamentos, aludiendo a diferente argumentación que se entendió aplicable al caso de autos, la cual se da por reproducida, a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 1/01/2021, con mención del iter procesal habido en la causa, incluida la comparecencia del art. 798 LECRIM, y cita de los arts. 800 y 783.1 de igual Ley Rituaria, se mantuvo que, en el presente caso, se había interesado por el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional de las actuaciones, a la vista de las versiones contradictorias que había manifestado la denunciante y el denunciado en su respectivas declaraciones, y ante la falta de material probatorio suficiente, debía concluirse que no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del investigado, no apareciendo de lo actuado debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que, de conformidad con lo dispuesto los arts. 641.1 y 798.3LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma de 23/0 2/2021, se expuso por la Instructora, que el argumento del recurso invocaba la relevancia de la mera declaración de la denunciante, que era carente de otros elementos que la reforzasen, frente a las manifestaciones opuestas del investigado, mostrando la Parte Recurrente su discrepancia con la valoración de lo actuado, pero sin que tales motivos desvirtuasen las razones por las que se decretó el sobreseimiento acordado en el presente procedimiento.

Debe hacerse expresa mención por esta Sala de Apelación, que la resolución ahora apelada, no versa sobre la denegación de la orden de protección también interesada, sino, únicamente, sobre el sobreseimiento provisional de las actuaciones, ya que, por auto de igual fecha, pero bajo el número 5/2021, se desestimó tales medidas de protección, ahora también cuestionadas. Referir, además, al interponerse recurso subsidiario de apelación contra el auto núm. 5/2021, que este trámite procesal ha dado lugar al RAV núm. 1160/2021, donde, en su caso, y aunque se desarrollen cuestiones coincidentes en ambos recursos sobre las diferentes decisiones jurisdiccionales adoptadas, según se expondrá, habrá de decidirse por esta alzada, pero de forma diferenciada, sobre el concreto objeto de pronunciamiento, esto es, respecto al sobreseimiento de las actuaciones, pero no ahora sobre la otra cuestión impetrada, es decir, sobre esa concreta denegación de medidas cautelares.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777LECRIM, cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Y principiando por la diligencia de investigación pretendida en el escrito de interposición de la subsidiaria apelación interpuesta, es decir, la remisión de un oficio al comedor social para identificar a posibles testigos de los hechos, aludiéndose a que la Juzgadora a quo tendría que haberlo decretado, debe indicarse que tal elemento probatorio no fue solicitado en tiempo y forma ante la Magistrada de Instancia, ni siquiera por vía de una posible reforma contra el auto de sobreseimiento recurrido.

Por ello, ha de recordarse, como afirma la doctrina ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04) que 'es consustancial al recurso de casación -hoy apelación- dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador o el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo y per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de casación -reiteramos hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04)'.

Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación revisora, no puede pronunciarse sobre la necesidad, pertinencia, utilidad, o conveniencia o no, de la práctica de tal oficio identificador, el cual, como ya se ha expuesto, no fue solicitado, en tiempo y forma por la propia Parte en el trámite legalmente establecido, esto es, en la comparecencia del art. 798LECRIM, celebrada en fecha 1/01/2021, (folios 64 y 65), debiendo, en consecuencia, desestimar el cauce impugnatorio argüido al respecto.

A mayor abundamiento, debe recordarse que también constituye doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia a este respecto ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Juzgador o Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes, rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio éste igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001) que añade, a su vez, que 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

Y en base a tal criterio jurisprudencial, insistimos, ese concreto elemento probatorio, cuya utilizada puede ser cuestionada al señalar la denunciante al respecto, y a preguntas del Ministerio Fiscal, que ''no conozco los nombres de los voluntarios del centro, ni si hay registro de voluntarios', que han sido pretendidos ante esta alzada, pero no en la instancia, y por tanto, en la forma y momento legalmente establecido para ello, es por lo que, reiterando anteriores pronunciamientos, el motivo alegado a este respecto debe decaer.

CUARTO.-A su vez, debe indicarse, dada la vía argumentada en el recurso, que la doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) afirma que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, que 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

QUINTO.-Como se indica por la Instructora, y así se verifica por este Tribunal ad quem, sobre los concretos hechos denunciados, concurren versiones plenamente contrapuestas, entre la mantenida por denunciante, Dª. Elisenda (folios 60 y 61), y la sostenida por el investigado, D. Marcial (folios 62 y 63), en relación a los hechos denunciados, los expresamente referenciados en la prueba documental consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Tetuán, de fecha 31/12/2020 (folios 5 a 45), esto es, la discusión entre aquéllos habida en el Comedor Social San Juan Bautista, Orden de Malta de España, sito en la calle Costa Verde núm. 15 de Madrid, sobre las 12,45 horas del propio día 31, a consecuencia de la llamada al teléfono móvil de la denunciante por una ex pareja, que molestó al denunciado, llegando éste a arrojar a aquélla, según se dijo, un vaso de caldo de pollo, muy caliente, por el cuerpo, que impactó en su cara, en brazo derecho, causándole rojeces en la palma de la mano, pero negándose, a pesar del requerimiento policial, la denunciante a ser asistida facultativamente, además de indicar, de forma muy genérica, otro supuesto acto de maltrato, en igual lugar, al haberla arrojado el denunciado contra una pared, por otro ataque de celos, extremos que, a diferencia de lo sostenido en el recurso, fueron negados por el investigado, no obstante reconocer esa misma discusión por igual motivo, pero señalando que ese vaso se volcó, de forma accidental, cuando al decirle a la denunciante que quería romper la relación, le cogió del brazo.

Ha de indicarse a este respecto, según dispone el elemento valorativo de verosimilitud en el testimonio, dada la doctrina antes referenciada, que no es posible determinar que tales manifestaciones de la denunciante se encuentren adveradas por otros elementos periféricos, al hacerse constar en el acta de información de derechos al perjudicado/ofendido que la hoy Recurrente se opuso a ser examinada por médico-forense (folios 55 a 59), y todo ello, sin entrar a analizar el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo a la situación de conflictividad personal existente inter partes, derivada de la aludida petición de ruptura sentimental.

En tal prueba documentada consta, igualmente, la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'Alto', pero sin existir previas denuncias entre iguales partes, aunque consten antecedentes, policiales y penales, en el investigado, que, según hoja histórico penal (folios 48 y 49), se refieren a hechos ajenos al ámbito de la Violencia de Género.

Pues bien, y de todo ello, no es factible apreciar -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- y a diferencia de lo expuesto en el recurso, que se haya acreditado, fuera de toda duda racional, que tal testifical de Dª. Elisenda pueda ser entendida como prueba apta y capaz de poder enervar, en el ámbito procesal indiciario en el que nos encontramos, el principio de presunción de inocencia del investigado.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Elisenda frente a la declaración de D. Marcial, quien, a su vez, como antes se ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los diferentes tipos penales objeto de denuncia.

Y ello, entendiendo que estos pronunciamientos son perfectamente extrapolables, a su vez, a las otras supuestas agresiones denunciadas, insistimos de forma genérica, y a los supuestos insultos consistente en 'puta, zorra, y me cago en tus muertos', al carecer tales supuestos ilícitos actos agresivos y/o vejatorios de cualquiera adveración probatoria.

Referir, por último, en relación a la doctrina constitucional aludida, la sentada en la STC de 22/07/2020, Recurso de Amparo núm. 6127/2018, que al respecto el Máximo Intérprete Constitucional ha afirmado que 'la efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no sólo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido', sosteniendo, además, que 'la suficiencia y efectividad de la investigación sólo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 26/2018, FJ 3, y 34/2008, FJ 4), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación', y es por ello, que este Tribunal ad quem - compartiendo de forma plena tales razonamientos-, tras el examen de las diligencias de investigación practicadas, las declaraciones de la denunciante y del investigado, y partiendo, conforme a lo ya expuesto, sobre la pretendida diligencia de investigación que no fue instada en tiempo y forma por la hoy Recurrente, lo que impide, según lo ya anticipado, resolver a esta alzada sobre su posible pertinencia y/o relevancia, considera que por parte de la Juzgadora a quo, en el ámbito indiciario en el que nos hallamos, se ha observado la necesaria suficiencia en la indagación judicial llevada a cabo.

SEXTO.-Recordar, a su vez, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten- como se pretende por la Recurrente-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se insta por la Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos.

Entender, además, que la resolución recurrida satisface el canon de motivación exigido por la doctrina y por la jurisprudencia (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06, y STS núm. 1282/2001, de 29/08 y núm. 615/2013, de 11/07), habiendo obtenido la Parte Recurrente una decisión motivada y racional por parte de la Instructora, como se infiere de la propia lectura del recurso interpuesto, y sin que el rechazo de sus pretensiones incriminatorias conlleve la vulneración de derecho constitucional alguno, y ello aunque tal representación, en su legítimo derecho de defensa, no comparta tal argumentación.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Elisenda contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de Madrid, en sus DUD. núm. 5/2021, el núm. 7/2021, de 1/01, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia. -Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.