Auto Penal Nº 1059/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 838/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.059/2019

Fecha del auto: 31/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 838/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: JGSM/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 838/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1059/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 31 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) dictó sentencia el 14 de noviembre de 2018 en el Rollo de Sala nº 4/2017, tramitado como Sumario nº 1/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Plasencia, en la que, entre otros pronunciamientos, se condenó al acusado, Evelio, como autor de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a Marina. a menos de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que ella se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de veintitrés años, así como a la medida de libertad vigilada con una duración de cinco años.

En concepto de responsabilidad civil, se le condenó a indemnizar a Marina. en la suma de 30.000 euros, más los intereses legales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dña. Noelia Nuevo Cabezuelo, en nombre y representación de Evelio, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 180 CP. 4) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión.

De igual modo, se dio traslado a Marina., quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María de la Luz Simarro Valverde, formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que daremos respuesta de forma unitaria a motivos primero, segundo y cuarto del recurso, pues, con independencia de sus enunciados y de las vías impugnativas utilizadas, se advierte que los mismos comparten idéntica o similar argumentación.

PRIMERO.-A) Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente denuncia, en síntesis, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la consideración de la declaración de la víctima en prueba de cargo, cuando la misma no es persistente, incurre en contradicciones y no es corroborada por otros elementos.

El segundo motivo del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente denuncia, en síntesis, la inexistencia de prueba de cargo respecto al presupuesto exigido en el art. 180.1.2 CP, en concreto, cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas.

El cuarto de los motivos del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente reprocha, en síntesis, la inexistencia de prueba de cargo respecto a la existencia de violencia o intimidación en su actuación.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio).

C) En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que, sobre las 18,15 horas del pasado día 16/10/2013, Marina. acudió al barrio de San Lázaro de Plasencia con la intención de adquirir droga para su propio consumo. Encontrándose en el propio puente de San Lázaro con el acusado, Evelio, a quien ella conocía de anteriores ocasiones, le requirió al objeto de adquirir droga para su consumo, comentándole el acusado que la Policía estaba vigilando el barrio y que era mejor que no subiese a esa zona y que le esperase allí hasta que él regresara con la sustancia estupefaciente. Quedándose Marina. unos minutos encima del puente esperando, efectivamente regresa un poco más tarde el acusado y le dice que se dirijan debajo del puente para hacerle allí la entrega de la droga.

Una vez debajo del puente, y cuando Marina. está hablando con el acusado y esperando la entrega efectiva de la droga, una persona no identificada y puesta de común acuerdo con aquél le aborda por la espalda y sin que esta lo pudiese ver en ningún momento, le coloca por encima de la cabeza una camisa o prenda de ropa que le impedía ver, a la vez que la agarra por los hombros, sujetándola con fuerza, la obliga a agacharse y realizar a continuación una felación a Evelio, quien colocado encima de 'un cartonino' se había tumbado en el suelo, bajado los pantalones y con su miembro genital fuera se lo metió en la boca a Marina., a la vez que le decía 'vamos chúpamela, chúpamela'.

Marina. intentó girar la cabeza y desasirse de quien la sujetaba, pero le resultó imposible, aunque sí consiguió quitarse un poco de encima la ropa que le cubría la cabeza y vio perfectamente que se trataba de Evelio, a quien además oía y reconocía perfectamente su voz.

Seguidamente, Evelio se dirigió a Marina. y comenzó a decirle 'ahora te la meto, te la voy a meter', ante lo que la persona que la seguía sujetando la empujó y colocó a la altura del miembro genital del acusado, quien seguía tumbado en el suelo, y bajándole éste las bragas y siendo de nuevo empujada por los hombros hacia abajo, Evelio le introdujo directamente su pene por vía vaginal a Marina., penetrándola unas cinco veces, a la vez que la agarraba fuertemente por las caderas obligándola a subir y bajar repetidas veces.

Momentos después, el acusado y la otra persona no identificada abandonaron rápidamente el lugar de los hechos, mientras Marina. se queda allí, donde permanece unos minutos sola, aturdida y no sabiendo muy bien qué hacer, hasta que reacciona, sube al puente de San Lázaro y desde allí llama al 112 que acude y la recoge, llevándola al servicio médico.

A consecuencia de estos hechos Marina. sufrió lesiones de equimosis y erosiones alargadas en cara derecha e izquierda del cuello y en ambas regiones pectorales con dolor a la palpación de dichas zonas, cuyo mecanismo de producción es compatible con la acción de los dedos y uñas de las manos al presionar y deslizarse por la superficie corporal mientras intentaban sujetarla.

La exploración genital externa muestra himen con desgarros ya antiguos y cicatrizados, los labios mayores y menores ligeramente enrojecidos, sin otros hallazgos patológicos significativos.

En la tramitación de la presente causa penal se observa una cierta dilación (ocurridos los hechos en octubre del 2013 e incoadas entonces las Diligencias Previas nº 1287/2013, no se han enjuiciado hasta el día 23/10/2018) y paralizaciones procedimentales particulares, no dependientes del acusado, pues instruyéndose la misma y dictada una diligencia de ordenación el día 17/10/2014 se produce entonces una cierta paralización y no se reanuda el proceso hasta el día 5/1/2016 en que se dicta una providencia acordando recordar el cumplimiento urgente de unos oficios. Posteriormente hay un segundo momento de ralentización del procedimiento, pues desde la providencia de 1/3/2017 hasta el auto de 27/12/2017, transcurre otro amplio plazo (de unos nueve meses), sin actividad procesal alguna.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal de instancia valora la declaración de la víctima, Marina., cuyo testimonio, a su juicio, goza de credibilidad y coherencia. Así, la Sala señala que su relato resulta convincente y está colmado de detalles relativos a los momentos previos. Su declaración prestada en el acto del juicio, llorando en diversos momentos y con evidente esfuerzo por los dolorosos recuerdos que evocaba, afirmando solo aquello de lo que se acordaba y manifestando no acordarse cuando así era, resulta convincente. Asimismo, añade la Sala, no concurren en la víctima circunstancias que debiliten su testimonio, ni se han puesto de manifiesto móviles espurios o de cualquier otra índole que pudieran hacer dudar de la veracidad del mismo.

Su incriminación resulta persistente a lo largo de las declaraciones prestadas durante el procedimiento, ofreciendo una justificación atendible al hecho de que en su declaración inicial ante el Juzgado de Instrucción se retractara de su denuncia. Al respecto, sostiene que lo hizo ante las numerosas llamadas amenazantes que recibió de familiares del acusado y ante el hecho de que al acudir al Juzgado a declarar estuvieran presentes en el edificio muchos de esos familiares, que la miraban de mala manera, en actitud hostil, ante lo que sintió miedo. Realidad que resulta parcialmente corroborada por el agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM000, quien sostuvo que, mientras tomaba declaración a la víctima, ésta recibió hasta cuatro llamadas y vio cómo aquélla se ponía muy nerviosa y alterada. Asimismo, se señala por la Sala, el hecho de que por el Juzgado de Instrucción se dedujo testimonio contra los familiares del acusado por posibles amenazas.

La Sala entiende corroborada su declaración por los siguientes elementos o datos periféricos:

-Testifical del Agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM001. Afirma que la víctima les dijo lo que había sucedido e identifica al acusado, conocido como ' Perico'; ella siempre dijo que fueron dos personas, aunque a una no la vio.

-Testifical del Agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM002. Sostiene que la víctima siempre les dijo que fue forzada por ' Perico' e identifica a Evelio como el tal ' Perico'.

-Testifical del Agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM000. Afirma que le tomó declaración a la víctima tras volver del hospital, y que ella siempre dijo que dos personas la forzaron y sólo reconoció a ' Perico'.

-Informe médico forense de fecha 17/10/2013. Además de describir las lesiones que presentaba la víctima, concluye la compatibilidad de éstas con el relato de hechos mantenido por aquélla.

-Informe emitido por el Centro de Coordinación de Urgencias. Señala que Marina. sobre las 19:08 efectuó una llamada desde su móvil comunicando que la habían agredido unos 'gitanos', etnia a la que, como señala la Sala, pertenece el acusado.

-Informe biológico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla de fecha 24/2/2014. En el mismo se concluye que en el análisis genético de los restos de semen presentes en la fracción seminal del lavado vaginal practicado a Marina., así como en la fracción seminal de las bragas pertenecientes a la misma, se ha obtenido un perfil genético coincidente con el perfil genético que define a Evelio.

En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de la declaración de la víctima, que se ve corroborada por los diferentes elementos antes expuestos. Concluyendo la Sala como suficientemente acreditado que el recurrente, puesto de común acuerdo con otra persona que no ha sido identificada y mientras ésta sujetaba fuertemente a la víctima, fue obligada a practicarle una felación para posteriormente ser penetrada vaginalmente unas cinco veces, en los términos descritos en el relato de los hechos probados de la sentencia; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El tercer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 180 CP.

El recurrente denuncia que en el relato de hechos probados de la sentencia, no se define acto de violencia o intimidación del acusado respecto de la denunciante, por lo que los hechos serían constitutivos, a lo sumo, de un delito de abuso sexual del artículo 181.3 y 4 CP.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Hemos señalado reiteradamente que el artículo 178 del Código Penal, que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

Respecto a la entidad de la violencia, hemos reiterado que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo ( STS 480/2016).

Por otra parte, la doctrina de esta Sala ya ha abandonado la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo de los delitos contra la libertad sexual, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción ( STS 547/2016).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de agresión sexual por el que fue condenado, pero vincula el éxito de su reproche a la apreciación de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos rechazado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

En todo caso, tampoco tiene razón el recurrente por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia en los que se evidencia, de forma patente, cómo el acusado, puesto de común acuerdo con una tercera persona no identificada, y mientras ésta la agarraba por los hombros y sujetándola con fuerza la obligó a agacharse y realizarle a aquél una felación, seguidamente le bajó las bragas y le introdujo su pene en la vagina de la víctima, penetrándola unas cinco veces, a la vez que la agarraba fuertemente por las caderas, obligándola a subir y bajar repetidas veces. Violencia desplegada, suficiente para doblegar la voluntad y resistencia de la víctima, llevando a cabo la penetración por vía bucal y vaginal proyectada e inconsentida, que motiva la subsunción de los hechos en el tipo penal por el que ha sido condenado.

Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.