Auto Penal Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 111/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

A U T O nº 106/11

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

DOÑA MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente).

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Rollo Penal num. 111/11.

Procedimiento de origen: Diligencias Previas nº 1039/10.

Juzgado de Instrucción nº 3 de Don Benito.

En MÉRIDA, a veintiséis de Abril de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de Instrucción nº 3 de Don Benito, se siguen Diligencias Previas núm. 1039/10, en que, con fecha 13 de enero de 2011, ha recaído Resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acordar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO de las presentes actuaciones en el estado en que se encuentren, una vez firme esta Resolución. En consecuencia , no procede la practica de las diligencias ni la adopción de las medidas cautelares solicitadas."

SEGUNDO .- Contra referida Resolución, por la representación procesal de Don Gabino , se presentó recurso de reforma; recayendo a referido recurso resolución por la que se desestimaba el mismo.

TERCERO.- A su vez, contra dicha Resolución , se interpuso recurso de apelación admitiéndose el mismo ante la sección Tercera de esta audiencia Provincial, siendo parte apelante D. Gabino, representado por la Procuradora Sra. Cidoncha Olivares y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente en las presentes actuaciones se pretende la revocación del auto de la Juzgadora de primer grado, por el que se decreta el sobreseimiento provisional y subsiguiente archivo de las diligencias previas actuales, en cuanto al delito de estafa, objeto de imputación en el escrito de denuncia presentado por la misma, por entender indebido dicho pronunciamiento al no motivar, en definitiva , la inexistencia de indicios para proseguir por el delito de apropiación indebida, denunciado asimismo por aquella y sobre el que la Juzgadora y el Ministerio Fiscal guardan silencio, por lo que estima que se ha vulnerado su Derecho a la tutela judicial efectiva, con la consiguiente causación de indefensión, suplicando , pues, que se continue la investigación de la causa y se practique la diligencia que interesa y que considera esencial para el debido esclarecimiento de la posible comisión del expresado delito de apropiación indebida.

SEGUNDO .- Ello expuesto, se hace preciso reseñar que, ciertamente, existe una diferencia sustancial respecto al dolo específico de ambos delitos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y de existir aparece como subsiguiente a la entrega, al consistir el dolo en el abuso de confianza que aquel depositó en el autor del delito (así S.S.T.S. 5-5-1957 ; 3-5-2000 ). Y así , si los actos de administración fraudulenta, que aquí se denuncian, no se producen en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa, sino por el ulterior , consciente e interesado quebrantamiento de la genuina relación de confianza que vincula al administrador de patrimonio ajeno con el titular del mismo, no se producirá el delito de estafa pero si el llamado "tipo de infidelidad" o de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, realizándose en este supuesto el tipo aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, sino únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél. Tipo el referenciado que se yuxtapone en el art. 252 CP con el clásico que comete el poseedor legítimo que incorpora la cosa mueble ajena a su patrimonio con animo de lucro, siendo, por otro lado, la línea diferencial entre éstos y el incumplimiento contractual la de que en éste no existe voluntad apropiativa sino solamente un mero retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver.

TERCERO.- Y aplicando tales premisas al supuesto contemplado, en el que el denunciante suscribió un contrato de mediación con la denunciada , por el cual le entregó 25.930 euros para que ésta adquiriese un vehículo de importación marca Audi A4, a cambio de una comisión a recibir por la misma, sin que hasta la fecha le haya sido entregado el vehículo (en los plazos concertados) ni devuelto el dinero , hemos de estimar, a la vista de lo actuado, que la solicitud de que se practique la diligencia interesada de que se remita oficio a la entidad de ahorros correspondiente, a efectos de depurar el destino dado al dinero abonado por el denunciante en la cuenta titularidad de la denunciada, debe tener acogida,. Pues ciertamente, difícil resulta sostener que no ha quedado debidamente justificada la perpetración del delito que tratamos, cuando no consta en las actuaciones remitidas ninguna justificación del destino dado al dinero entregado , y que, a decir del apelante, se pretende con un mero documento sin adverar, con el logotipo de BNP , París, redactado por la parte apelada y sin aportar justificante bancario de transferencia alguna , relevándose, por tanto, dicha diligencia interesada como esencial para determinar, cuanto menos, si el mediador distrajo el dinero recibido, empleándolo en un destino distinto del convenido, ya que, como sabemos, el delito se consuma en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado , si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor ( SST.S. 31-7-2000 ; 12-7-2000, ENTRE OTRAS)

CUARTO.- Por cuanto queda dicho , se colige la procedencia de estimar el recurso entablado y, consecuentemente, de revocar el archivo dictado por la Juzgadora de instancia , a la que por tanto se devuelven las presentes actuaciones, por ella remitidas, al objeto de que, una vez efectuada la necesaria investigación de los hechos denunciados, y concretamente se practique la diligencia interesada por el recurrente en su escrito de recurso, amén de las demás que se consideren convenientes por dicha Instructora, y, a la vista del resultado que arrojen, pueda entonces la misma , con más elementos de juicio, actuar consecuentemente conforme a derecho.

QUINTO.- Todo ello sin prejuzgamiento alguno y, por ende, sin perjuicio de que el expresado resultado probatorio pudiere constatar una situación dolosa penal constitutiva a la postre del delito denunciado o, por el contrario, una de mero conflicto de intereses de índole civil, a depurar por esta vía, y que por tanto no pudiere tener encaje en el campo punitivo en el que nos movemos , y sin que ello suponga de manera alguna, de momento, olvidar el principio de intervención mínima de Derecho penal, que invoca el auto recurrido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordante, demás de general aplicación; y, en atención a lo expuesto;

Fallo

Esta SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino contra el auto, de fecha 21 de febrero de 2011, desestimatorio a su vez de la reforma del auto de 13 de enero del mismo año, dictados por la Sra. Juez del juzgado de Instrucción num. 1 de Don Benito, y que confirma el sobreseimiento libre y consecuente archivo de las presentes diligencias previas, seguidas bajo el número 1039/10, a las que se contrae el presente Rollo , REVOCANDO, en consecuencia, la mentada resolución, y acordando, en su lugar, devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia , mediante atento oficio remisorio, previas las notificaciones y anotaciones oportunas, y a fin de que continúen tramitándose las diligencias, practicándose la prueba interesada en el recurso y que se indica en la presente Resolución, y cuantas considere convenientes el Juzgador hasta concluirlas conforme estime ajustado a derecho.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso de carácter ordinario alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 267 de la LOPJ .

Así por este nuestro Auto , lo disponemos, mandamos y firmamos.