Auto Penal Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1826/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46131-43-2-2016-0008721

Procedimiento:Apelación Autos Instrucción Nº 001826/2017-

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 002208/2016

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GANDIA

AUTO Nº 106/2018

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Doña Begoña Solaz Roldán

Magistrados/as

Doña Concepción Ceres Montes

Doña Jesús L. Rojo Olalla

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En Valencia a treinta de enero de dos mil dieciocho

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados arriba, ha visto elrecurso de apelación interpuestode forma subsidiaria en fecha 10 de octubre de 2017por Julián y Marcelino , representados y defendidos por Letrado, en la persona de Dª Bárbara Benítez Carriedo,contra el auto de fecha 25 de octubre de 2017 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 2208/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandía ,con adhesión de Pablo , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Francisco Javier Zacarés Escrivá, y asistido de Letrado, en la persona de Dª Carina Martí Ferrer.

Han sidoparte recurridael MINISTERIO FISCAL y el investigado Samuel .

Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús L. Rojo Olalla que seguidamente expone el parecer de la sección reunida en el día de hoy en deliberación.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 20 de septiembre de 2017 se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en la causa seguida bajo el nº 2208/16 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandía .

El 'HECHO ÚNICO' de la citada resolución dice:

'Existen indicios de que el 16/11/16 el investigado Samuel vendió una bolsita con cocaína a Jose Francisco siendo observado por agentes de policía, practicándose entrada y registro voluntaria en el domicilio del Sr. Samuel , encontrándose escondidas en una caja otras 18 bolsitas con cocaína que tenia dispuestas para la venta. Dicha sustancia le fue suministrada al investigado Sr. Samuel por parte de Pablo en cuyo domicilio no se encontraron sustancias estupefacientes si bien sí que se encontraron útiles para la manipulación como báscula de precisión así como recortes de plástico y flejes, con la colaboración de Julián y Marcelino practicándose entrada y registro en los respectivos domicilios de estos últimos en los que se encontró tanto cocaína que se iba a destinar a la venta, como también útiles para su manipulación y corte así como esquejes y cogollos de marihuana, sustancia que se iba a dedicar a la venta y tráfico.

El primer inciso del 'FUNDAMENTO JURÍDICO ÚNICO' dice:

'Los hechos pueden ser constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA atribuido a Samuel , Pablo , Julián y Marcelino .'

SEGUNDO:En escrito presentado en fecha 10 de octubre de 2017, la asistencia letrada de Julián y Marcelino articuló recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al auto de 20 de septiembre e interesó el sobreseimiento de las actuaciones frente a ambos investigados por ausencia de indicios de criminalidad.

De una parte apela a la falta de cita de los argumentos de hecho y derecho y consiguiente discurso lógico que lleven al Juez a quo a abrir el juicio de acusación. A tal efecto, dice, no basta la aseveración de que medien indicios.

Respecto de Marcelino sostiene, además, la ausencia de indicios de participación en el ilícito del tráfico. Así indica que el investigado es consumidor habitual de tóxicos y se encuentra en proceso de rehabilitación en la U.C.A. Vive con sus padres en el domicilio familiar y no comparte vivienda con su hermano Julián . Carece de antecedentes penales y policiales.

Y respecto de Pablo , el recurso alega falta de indicios porque Pablo es consumidor y en proceso de rehabilitación, interesando, al efecto, la práctica de prueba sobre drogadicción, consumo y tratamiento de deshabituación que está siguiendo.

TERCERO:Admitido a trámite y conferido traslado, la defensa del investigado Pablo mostró su adhesión al recurso de reforma y subsidiario de apelación en escrito unido a autos y de fecha 20 de octubre de 2017, concluyendo en solicitar el sobreseimiento de las actuaciones respecto de Pablo .

A tal efecto se adhirió a la falta de cita de los argumentos de hecho y derecho y consiguiente discurso lógico que lleven al Juez a quo a abrir el juicio de acusación y sin que baste la aseveración de que medien indicios.

Negó la existencia de indicios frente a Pablo . En tal sentido dijo que resulta insuficiente el hallazgo de una báscula de precisión y de recortes de plástico y flejes en su poder. Aquella responde a su actividad en el ramo de hostelería. Éstos, a los restos de algún consumo aislado de sustancia estupefaciente.

Al hilo de la ausencia de indicios se remitió a la intervención de su teléfono móvil durante meses y sin que del mismo se haya extraído dato alguno que le involucre en actividad ilícita.

No conoce a los otros investigados e ignora el motivo e interés por implicarle.

CUARTO:En el traslado del recurso de reforma el Mº Fiscal impugna el recurso de los Srs. Julián Marcelino y sostiene la adecuación del auto impugnado en el que no se requiere una valoración plena de prueba ni calificación jurídica, y teniendo, por exclusivo objeto, delimitar el marco fáctico de incriminación.

QUINTO:En auto de 25 de octubre fue desestimado el recurso de reforma. Apela, en tal sentido, a la suficiencia de indicios con la intervención de útiles para manipulación y corte de sustancia estupefaciente y presencia de esquejes y cogollos de marihuana.

SEXTO:Por estar planteado recurso de apelación de forma subsidiaria a reforma, se dio trámite al recurso con remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial de Valencia y reparto a esta Sección el día 26 de diciembre de 2017, y señalamiento de deliberación para el 29 de enero de 2017.

Fundamentos

ÚNICO:En relación a los requisitos del auto de apertura de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, véase el tenor de las siguientes resoluciones:

Auto nº 738/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1ª, de 12 de septiembre, rollo de apelación 545/17 :

'PRIMERO.- La Defensa de los hoy acusados Gabriel , Hermenegildo y Horta Coslada Construcciones Metálicas SL formula recurso de apelación contra el auto del Juzgado instructor de fecha 2/09/2016, desestimada previamente su reforma por auto de 1/03/2017. Se opone al recurso el Ministerio Fiscal.

El examen de lo actuado pone de manifiesto que ningún precepto se ha infringido en la resolución impugnada, que dio por clausurada la fase de instruccióny ello por cuantoel análisis de lo instruido, revela, prima facie, que existen indicios racionales que posibilitan la tipificación de los hechos investigadosque, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en un eventual Juicio Oral y sin que ello suponga prejuzgar los mismos,podrían constituir un delito de lesiones por imprudenciagrave delartículo 152.1.3º y otro contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318, todos los preceptos citados del CP .

Yel auto dictado cumple plenamente su función y resulta absolutamente razonable,pueslo cierto es que,hasta donde se desprende del testimonio recibidoen esta alzada,los indicios existen y tienen entidad bastantecomo para aperturar dicha fase intermedia,sin olvidar que en todo caso, el auto de procedimiento abreviado( art. 779.1.4 LECRIM )es el alter ego del auto de procesamiento( art. 384 LECRIM ),que determina la legitimación pasiva por indicios de criminalidad y el objeto de la causa, pero se trata de una determinación fáctica y no jurídica, dado que la calificación jurídica no es vinculante.

Pese a la oposición de la Defensa, el auto se ajusta a las exigencias legales y constitucionales. De las actuaciones se desprende que,si bien es cierto que la resolución dictada en instancia es breve en su contenido,no obstante, se acomoda a lo preceptuado en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal yen este sentido de forma reiterada el Tribunal Supremo en sentencias entre otras la de fecha 28 de febrero de 2007 establece que es admisible y por tanto no ha de eximirse, una argumentación escueta y concisa, al no ser necesario razonamientos exhaustivos.La Instructora expone que los hechos a que se contrae la denuncia, pueden ser constitutivos de infracción penal, y considera que contamos con elementos suficientes para determinar la existencia del hecho, la identidad de su autor y las circunstancias concurrentes en el mismo, todo ello con la salvedades propias de esta fase de la causa.Verificados tales extremos en el supuesto de autos y con la voluntad manifiesta del Ministerio Fiscal de formular acusación, procede que las diligencias alcancen la fase procesal de enjuiciamiento para su pleno esclarecimiento.A ello se limita el auto apelado, quereseña la presencia en las diligencias de una conducta aparentemente ilícita e identifica a las personas implicadas en su comisión, con lo que responde en su fondo y en su forma a lo dispuesto en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,sin que en su contra se puedan formular objeciones en cuanto a una posible falta de motivación(definidos sus elementos esenciales),sobre su lógica o respaldo argumental(estamos ante un auto de contenido básicamente procesal, no ante una decisión de fondo)o sobre la solidez de su respaldo fáctico(nos movemos en una fase puramente indiciaria destinada a la decisión sobre el enjuiciamiento en la que no se puede hablar de prueba en sentido estricto, concepto reservado al plenario).Se trata de una resolución puramente interlocutoria, exclusivamente procedimental,basada en lo actuado y configurada como una forma de supervisión por medio de la decisión judicial para evitar situaciones de acusaciones infundadas o manifiestamente ajenas al contenido de las actuaciones para la depuración definitiva de las posibles responsabilidades, a través del cauce jurídico que lleva a la evolución de la causasin entrar en el fondo del asunto, ajeno a este momento, formando lo que el Tribunal Supremo denomina juicio de acusación o juicio de probabilidad en el auto de 7/IV/2010 .

Dicho esto, los esfuerzos del recurrente para negar que concurran los elementos del tipo penal o de la autoría del hecho, operan en el vacío,al no ser éste el momento procesal oportuno para tal oposición de fondo; a este respecto, es indiscutible que el relato fáctico que se extrae de la causa, pueda ser subsumido en los artículos arriba indicados, toda vez que, dentro de la sede de la empresa Horta Coslada Construcciones Metálicas SL, se produjo el día de autos un accidente laboral, con un concreto resultado lesivo para el operario, que está causal e indiciariamente relacionado con el hecho de no haber facilitado, ni Gabriel , ni Hermenegildo , cada uno dentro de su peculiar ámbito competencial, las medidas de precaución en materia de seguridad e higiene exigibles para evitarlo. Presuntivamente, concurrieron la falta de información, la falta de señalización, y la falta de supervisión, en las concretas tareas, en cuyo curso el trabajador resultó herido. Y ese resultado lesivo, cae dentro de la esfera típica de las lesiones causadas por imprudencia grave.

Sia ello unimos que, si en la fase de plenario y a la hora de dictar sentencia, rige el principio in dubio pro reo, pero en la fase de instrucción, siempre que existan unos mínimos elementos indiciarios de la realidad de los hechos denunciados, ante la duda debe prevalecer el principio pro actione, es claro que se impone la confirmación de la resolución de instancia.'

Auto nº 550/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 12 de septiembre, rollo de apelación 377/17 :

'PRIMERO.-El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente decisión en el presente caso adoptada por la Juez Instructora y no compartida por el recurrenteen apelación.

Cabe tener en cuenta, en relación con elAuto de transformación en procedimiento abreviado, que esta Sala ha declarado de forma reiterada y pacífica quela fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso.Como se ha señalado esta resolución cumple unatriple función:a)concluye provisoriamente la instrucciónde las diligencias previas;b)acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidadesprevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) yc)conefectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

El autode adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviadocontiene undoblepronunciamiento: de un lado,la conclusión de la instrucción, y de otrola prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779, de suerte quela parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir,sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función.

De igual forma,la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación desi existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa,sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerdacontinuar el trámite del procedimiento abreviado,deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ysolo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Como contenido del auto de adecuación lo establece el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Por otra parte, como ya ha señalado esta Sala en otras ocasiones, al objeto deevitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistenciay por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal,no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos, esto, es, en el momento de finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal a lo largo de toda la fase instructora(en la que puede solicitarse el sobreseimiento libre o provisional de lo actuado)y en el trámite previsto en el artículo 783 del mismo texto legal , trámite este último que posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientosprevistos en los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Dos son losmotivos alegados en el recurso de apelación:

A)Falta de indicios de criminalidad suficientespara la continuación de la causa, alegando que según la fotografía que recoge los datos objetivos por el cinemómetro, el vehículo de Rodrigo circulaba a una velocidad de 138km/hora por un tramo de vía interurbana (N-122, pk 288.8) limitado a 50km/h; ahora bien, dicha fotografía no recoge margen de error alguno, ni dicho cinemómetro incorpora ningún tipo de método de cálculo que haga reducir el resultado en el porcentaje de error admitido. Se trata de un cinemómetro móvil instalado en el vehículo.

Señala el recurso que el día 25 de Febrero de 2017 ya habían transcurrido hasta 10 meses desde que el cinemómetro que captó la fotografía que consta en autos pasó su última revisión.

Señala el recurrente que el juez de instrucción debería tener en cuenta los márgenes de error y debería haberse acordado el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

B)Falta de motivación del auto recurrido ya que se omite cuáles son los indicios que han llevan la juez a dictar la resolución recurrida y ello supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, entendiendo que el auto recurrido es nulo de pleno derecho.

De modo quecomenzando por la alegación sobre la falta de motivación del Auto recurrido, cabe tener en cuenta quees reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella, S.T.S. Sala Segunda 29-3-2001 , análogamente S.T.C. 16-4- 1996 y S.T.S. Sala Segunda, 3-4- 2001 , 6-3-2001 , que indica quela motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, igualmente S.T.S. 6-2-1998 ; bastando, en todo caso, con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico, (Ss.T.S. 27-1-1995, 7-4-1995, 10-7-1995, 18-9-1995, Ss.T.C. 5-4-1990, 2-11- 1992, 24-10-1995, 16-10-1995), de parecido tenor Ss.T.C. 14/91, 28/94, 153/95, 32/96, en semejante línea, S.T.C. 154/95 y S.T.C. 17-3-1997 que apuntan quela motivación no está necesariamente reñida con la brevedad o el laconismo, igualmente S.T.C. 215/1998 de 11 noviembre , que añade que por esta razón, se ha reiterado queen los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstanciasconcurrentes en el casopara determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicialefectiva (cita SSTC175/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 58/1996 y S.T.S. 5-11-1992 , 20-10-1995 , 4-11-1995 , 30-3-1996 , 3-6-1999 ); siendo de señalar, además, que también son copiosas las resoluciones del T.C. que pregonan queno toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucionaldebe distinguirse, en primer lugar,entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas,respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita, siempre que la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, Sentencia Tribunal Constitucional 205/2001, de 15 octubre .

Siendo, igualmente, reiterada la Jurisprudencia que aclara quela indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicialen su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española ,ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4- 2002.

En el presente caso,elAutode fecha 24 de Mayo de 2017, la Juez de Instrucciónrelatalos hechos que se imputan la recurrente y se refiere a que de lo actuado se desprende, al menos de modo indiciario, que el día 25 de Febrero de 2017, sobre las 12:53 horas, Rodrigo circulaba conduciendo el vehículo Honda Accord, matrícula ....XQY , a una velocidad de 138km/hora a la altura del pk 288,8 de la carretera N-122, termino municipal de Fuentelisendo, en un tramo limitado a una velocidad de 50km/h., y en elauto de fecha 23 de Junio de 2017 la juezse refiere a que al folio 27 consta certificado de verificación periódica del cinemómetrosempelado para determinar la velocidad a la que circulaba el recurrente.

Por lo tanto, el contenido de las resoluciones a las que nos hemos referido ha permitido al recurrente conocer perfectamente cuales han sido las consideraciones que ha dado lugar a lo acordado en las resoluciones ahora recurridas, y del propio contenido del recurso se desprende claramente que conoce las razones que han llevado a la Juez de Instrucción a dictar el auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado, y que no es otro que el resultado arrojado por el cinemómetro 60725 MULTARADAR C,quedando de este modo descartada toda indefensión, presupuesto inexcusable de una eventual nulidad de actuaciones, y que como sostienen tanto el T.S. como el T.C ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , S.T.S. Sala Segunda de 18-3-1999 .

En cuanto a la existencia de indicios sobre la comisión por parte del investigado de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.1 del Código Penal debemos señalar que consta atestado de la Guardia Civil, Agrupación de Tráfico, Subsector de Burgos, en el que se da cuenta de que con fecha 17/03/2017 se recibe por parte del GIAT Central de petición para identificación de conductor relacionado con infracción cometida por exceso de velocidad, tratándose del expediente sancionador NUM000 sobre hechos ocurridos el 25/02/2017 a las 12:53 horas cuando el vehículo Honda Accord, matrícula ....XQY circulaba a una velocidad de 138 km/h estando limitada la velocidad a 50km/h, vía N-122 pkm 288.8, adjuntándose al folio 5 del atesado (folio 8 de las actuaciones) el certificado de verificación periódica del cinemómetro de efecto Doppler móvil empleado.

En la declaración prestada en calidad de investigado por Rodrigo el día 17 de Mayo de 2017 éste se acogió a su derecho a no declarar.

Por todo ello, no se puede sostener que de las diligencias practicadas no se desprendan indicios de la comisión de un delito contra

la seguridad vial y sin perjuicio de lo que pueda resultar en el acto de juicio, y en consecuenciael recurso debe ser desestimado pues con la existencia unos indicios mínimos sobre la comisión de un posible delito contra la seguridad vial la cuestión debe ser sometida en plenitud de contradicción a la fase de plenario, puesto que en esta fase del proceso en la que nos encontramos no es necesario que de lo actuado se deduzca con la certeza que se exige para dictar una sentencia condenatoria la realidad del delito y su participación en él del imputado o imputados, sino que ello corresponde a la fase de juicio oral, bastando ahora con la existencia de indicios racionales al respecto. Y siendo por ello procedente la continuación de la causa en relación al recurrente, para ser en el juicio oral (en el caso de que se llegue a formular acusación contra la misma) donde, a la vista de la prueba practicada con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, deba valorarse, la postura exculpatoria basada en las alegaciones contenidas en el recurso.'

Auto nº 300/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, de 7 de septiembre, rollo de apelación 566/2016:

'Dicho de otra manera, el hecho de que este precepto (artículo 779.1.4) establezca queel Auto debe contener un relato de hechos punibles, no significa que tal relato nodeba estar acompañado de una mínima motivación que explique sucintamente cual ha sido la valoración de las diligenciasactuadas que ha conducido al instructor a extraer, deducir o inferir cabalmente esa relación indiciaria de hechos que consigna en la resolución.

Sobre esta necesidad de motivación de la resolución ante la que nos encontramos, ya se había pronunciado esta Sala en Auto de 14 de septiembre de 2009 . Decíamos entonces que nos encontramos con una resolución en la que, a través de la necesaria motivación, en la que se establezca una descripción de los hechos que se reputan punibles y se formule una calificación jurídica, con expresa determinación de las personas eventualmente responsables, por primera vez el Juez, mediante un control de la legalidad, valora el contenido y relevancia penal de la instrucción realizada y hace implícitamente, desde la perspectiva judicial, una imputación formal a la persona determinada que constituye el sujeto pasivo del procedimiento. No se limita el Juez a dar traslado de una imputación de parte, sino que, apreciando la existencia de indicios racionales de criminalidad y la suficiencia de lo actuado para formular acusación, acuerda dirigir el procedimiento que ha de conducir al juicio oral contra quien pasa a tener la condición de imputado judicialmente.

En suma, como advierte el Auto del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012 , elAuto de Transformación a Procedimiento Abreviadoexterioriza un juicio de probabilidad sobre la realidad de los hechos investigados y de la persona implicada en el mismo, por tantodelimitala legitimación pasiva yel objeto del proceso, es decir,el marco acusatorioconstituyendo, en definitiva, unfiltro procesal que evita acusaciones sorpresivas e infundadas, de manera quesolo contra quienes aparezcan previamente como imputados por los hechos recogidos en el auto, podrán las acusaciones dirigir la acusación. Este juicio de probabilidad exige necesariamente una valoración mínima de lo actuado, una ponderación o análisis sincrético pero suficiente de las diligencias practicadas de suerte que el imputado pueda conocer, sumariamente, qué es lo que se ha tenido cuenta por el instructor para dar ese paso más que sin duda constituye el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Pues como señala el muy importante Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 , estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

En resumen, consideramos que el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado necesariamente debe de contener:

a)Una descripción de hechos puniblesen los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A ello creemos quepuede añadirse una calificación jurídica sumaria, provisional y no vinculante(sin perjuicio de lo que luego resulte en los escritos de acusación).

b)La identificación subjetiva de las personas las que se atribuye indiciariamente su comisión, asimismo en los términos expresados en el artículo 779.1.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal ;

c)Una mínima o sucinta valoración provisional de las diligencias actuadas que permita conocer el juicio provisional de probabilidad realizado por el instructor, es decir,qué es lo que ha valorado o tenido en cuenta el instructor para llegar a esa conclusión indiciara de hechos. Y ello, como sucede con todas las resoluciones judiciales no interlocutorias, conforme al artículo 120 de la Constitución .'

Auto nº 329/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, de 9 de octubre, rollo de apelación 278/2017 :

'ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal del investigado Sr. Alfonso , se interpuso recurso de apelación, frente al Auto de fecha 28 de marzo de 2017 , en el que se acuerda entre otros extremos: ' .... Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, para depurar las responsabilidades penales en que pudiera haber incurrido Alfonso por los hechos referidos en el antecedente de hecho de ésta resolución. '.

El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso con arreglo al contenido de su informe del pasado 28 de abril.

SEGUNDO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo de apelación penal 278/2017, designándose Ponente, habiéndose procedido a la deliberación de resolución del presente recurso, en la fecha señalada al efecto.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-Mediante Autodictado con fecha, 3 de junio de 2014, se acordó la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, frente al investigado, ahora recurrente en apelación Sr. Alfonso .

En elAntecedente de Hecho Único de esta resolución, se realiza una neutra mención a los hechos que motivan las actuaciones en los términos siguientes: '...ÚNICO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia interpuesta por GOBIERNO DE NAVARRA atestado de la GUARDIA CIVIL DE TUDELA nº NUM000 que recogen unos hechos, que se dan aquí por íntegramente reproducidos para evitar reiteraciones inútiles, que han resultado indiciariamente acreditados a través de las diligencias practicadas, las cuales son suficientes para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, de las personas que en ellos han tenido participación, así como del órgano competente para el enjuiciamiento..'

Por su parte en elFundamento de Derecho Únicose realiza una referencia inespecífica y carente de individualización, a que de lo actuado se desprende que: '...los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de delito/s de los comprendidos en los arts. 14.3 y 757 de la LECr , y existiendo indicios racionales de criminalidad contra Alfonso por dichos hechos, procede seguir los trámites que establece el Capítulo IV, Título II, Libro IV de dicha Ley Procesal para el Procedimiento Abreviado (arts. 780 y siguientes ).)' .

Frente a la expresada resolución, se interpuso por la representación procesal delSr. Alfonso recurso de apelación para solicitar de este Tribunal que acuerde: '...el archivo y sobreseimiento de las presentes diligencias, toda vez que no se debió admitir a trámite la querella, porque los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal y ni tan siquiera existen indicios de criminalidad en los mismos, además de resulta de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal y atenta contra la Constitución Española.'.

En el motivo único de recursose alegala: '... Falta de prueba y de fundamentación para la continuación del proceso. Infracción de la Constitución Española.', destaca que 'Los hechos denunciados -en realidad las actuaciones iniciaron en virtud de querella- no revisten el carácter de delito penal, ni tan siquiera de los mismos se desprenden indicios que le hagan merecedor de continuar las presentes diligencias.'. Y en diversos pasajes: (i) refiere la: '... insuficiencia de la fundamentación jurídica en la resolución recurrida.'; (ii) aduce que '...La presente resolución recurrida es nula, no se ha fundamentado y se ha tramitado sin argumentos ni justificación alguna.' y (iii) mantiene: '...tampoco se ha fundamentado la resolución recurrida y la continuación del mismo, crea inseguridad jurídica.'

SEGUNDO.-Así planteado el recurso de apelación debemos hacer una inicial precisión.

En palabras de la STS 530/2016 16 de junio , lafunción del Auto de Prosecución o Transformaciónsupone la manifestación jurisdiccional delcontrol sobre el alcance que puede tener la acusación; ladeterminación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido Auto;también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación.

Examinado desde esos parámetros el Auto recurrido,concluimos en su inadecuación a las previsiones del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como la doctrina jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -además de la citada, Sentencias 836/2008 de 11 de diciembre y el 171/2016 de 3 de mayo -, sobre la suficiencia e indispensabilidad de las diligencias de averiguación practicadas, para dictar la resolución de inculpación provisional, en la que se subsumen tentativamente los hechos con relevancia penal descritos en el antecedente de hecho único.

En el antecedente de hecho único del Auto de 28 de marzo pasado, no se contiene una mínima ni elemental descripción de los hechos que se atribuyen, con el carácter provisorio e indiciario propios de esta fase, al investigado ahora recurrente, la mención al acto procesal de parte mediante el que se iniciaron las diligencias, no satisface los cánones legal y jurisprudencialmente exigidos para la única motivación verdaderamente exigida del Órgano Jurisdiccional de instrucción en esta fase procesal.

Esta Sala en numerosas resoluciones, así Autos 316/2015 , 147 y 148/2016 , así como 323/2017 , ha insistido en laobligación de motivar el denominado Auto de prosecución o transformación, en atención a la propia naturaleza de tal decisión, la cual marca la finalización de la instrucción, y da inicio a la segunda fase en el procedimiento abreviado, la de preparación del juicio oral conocida por como fase intermedia o del juicio de acusación, -vid STS 2ª 559/2014 de 8 julio -.

Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 789.5 LECrim , cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias -por todas Sentencias 836/2008 de 11 de diciembre y 171/2016 de 3 de mayo -.

Pero no basta con ello para la homologación constitucional del auto de transformación, porque la tutela judicial efectiva, Art. 24.1 CE , garantiza el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa.

En este contexto,la previsión legal del art. 779.1.4ª de la LECrim ., acerca del Auto de Prosecución,es nítida, presupuesto el marco típico en función de la pena asignada ex art. 757, añade este precepto: '(...) Esta decisión, quecontendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan... .'.

Este precepto perfila, qué dos aspectos debe abarcar, necesariamente, el Auto de prosecución:uno objetivo, hechos punibles, y otro subjetivo, identidad de la personaa quien se le imputan.

La jurisprudencia más reciente, es clara a este respecto cuando declara - STS 2ª 371/2016, de tres de mayo antes citada-: 'El contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles.Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. (....) El contenido antes indicado pasa a ser inequívocamente de obligada inclusión.La determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, es ahora de expresión ineludible.

También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación.Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza.'.

Son principios consustanciales al proceso, los de contradicción y de igualdad, incluidos entre las garantías que contempla el art. 24 CE para todo proceso penal, según constante y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras muchas, SSTC 76/1982 , 118/1984 , 27/1985 , 109/1985 , 47/1987 , 155/1988 y 66/1989 -. Ello impone la necesidad, entre otros requerimientos que no son del caso de evitar que puedan producirse contra ella, aun en la fase de instrucción judicial, situaciones de indefensión ( SSTC 44/1985 y 135/1989 ).

Por ello, tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción.

Esta exigencia sin duda se acentúa a la hora de perfilar desde el punto de vista subjetivo laresolución de inculpación formal que en definitiva se materializa en el Auto de transformación.

Además recordaremos que el Art. 6. 'Derecho a recibir información sobre la acusación ', de la Directiva 2012/13/UE , contempla entre los derechos quelos Estados miembros de la Unión Europea deben garantizar a toda persona sospechosao acusadaque reciba información puntual y adecuada a los momentos de evolución del proceso'...sobre la infracción penal que se sospecha ha cometido o está acusada de haber cometido.'. Asimismoesta información ha de ser facilitada '... con el grado de detalle necesario para salvaguardar la equidad del proceso y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de defensa.'; y debe comprender '...información detallada sobre la acusación, incluidas la naturaleza y la tipificación jurídica de la infracción penal, así como la naturaleza de la participación de la persona acusada.'

Estas exigencias no se han cumplimentado en el auto recurrido.

Podemos constatar la superficialidad del Auto de transformación.

Más en concretoesta exigencia de motivación del Auto de transformación, no se colma mediante la remisión al acto procesalde parte en base al cual se inició la causa,ni la mención formularia y convencional a la práctica de las diligencias y la suficiencia de estas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, si como de las personas que en ellos han tenido participación sin referir siquiera mínimamente su resultado. Teniendo en cuenta queel Auto de transformación está encaminado, precisamente a delimitar objetiva y subjetivamente el juicio de acusación, pues sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación-vid STS 2ª 8 de julio de 2014 -.

Por ello, procede acoger el motivo del recurso, basado en las anteriores consideraciones. Consecuentemente el Juzgado instructor deberá dictar nuevo Auto de Prosecución, que se adecue a las exigencias del art. 779.1.4ª LECr ., con lo demás que en Derecho proceda.

TERCERO .- Por los argumentos que acabamos de expresar el recurso de apelación que hemos examinado, ha de ser estimado, declarando de oficio las costas procesales causadas en su tramitación - párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal precepto aplicado por analogía -.

PARTE DISPOSITIVA

La Sala acuerda ESTIMARel recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. José Ramón Arregui Lavin, actuando en representación procesal del investigado Sr. Alfonso , frente al Auto de fecha 28 de marzo de 2017, dictado por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 3 de Tudela en autos de Procedimiento Abreviado Número 478/2016;REVOCANDO dicha resolución, DISPONIENDO EN SU LUGAR QUE POR EL JUZGADO INSTRUCTOR, se dicte nuevo Auto de prosecución, que se adecue a las exigencias del art. 779.1.4ª LECr ., con lo demás que en Derecho proceda.'

Bajo el planteamiento de estas resoluciones y en el marco del recurso y la adhesión, la cuestión matriz radica en si el auto impugnado contiene la cita de indicios que lleve a la oportunidad de apertura de la fase intermedia.

Según las resoluciones reproducidas, no se requiere que los indicios sean por sí convincentes en cuanto integradores de prueba plena, sino que apunten a la posible comisión del ilícito. No se exige una suficiencia indiciaria, bastando con que avisten una eventual conducta punible. Y en el auto no se debate si procede el sobreseimiento con lo que, en principio, se dan por existentes elementos objetivos y subjetivos de prueba que hayan abocado al Juez a quo a tomar la decisión del art. 779-1-4º de la Lecr .

De esta manera y dentro de lo planteado -ausencia de justificación del auto y falta de indicios-, resulta:

El auto parte de un hecho que no ha sido puesto en duda. Un cuarto investigado entrega a un cliente una bolsita de cocaína. Y tal hecho es visto por agentes de policía que, aún sin indicación expresa en el auto, interv¡enen en el acto y frustan la acción.

A estos indicios de incriminación, objetivo (bolsa de cocaína en poder del investigado y que pasa a tercero) y subjetivo (testifical de los agentes de policía), de un comportamiento con evidentes signos de posible ilícito penal se suman otros dos. Dice el auto que se practica registro en el domicilio de ese cuarto investigado - Samuel - y se le intervienen otras 18 bolsitas con cocaína. Elemento objetivo, hallazgo de más cocaína en formato propio de venta y en cantidad considerable en el domicilio del investigado que es visto en operación de tráfico. Elemento subjetivo, el hallazgo es manifestado por los agentes que actúan en registro consentido por Samuel .

Prosigue el auto señalando que Samuel informa -a los agentes o en el Juzgado, no consta- que esa sustancia se la facilita Pablo . Se trata de nuevo indicio basado en la declaración de coinvestigado y que es elemento subjetivo de incriminación, indicio en definitiva, frente a Pablo .

Continua el auto afirmando que en registro practicado en el domicilio de Pablo se le interviene una báscula de precisión y recortes de plástico y flejes, propios, todos, para la manipulación de sustancia estupefaciente. Ahora, por tanto, dato, indicio objetivo de incriminación con valoración del Juez a quo de ser efectos destinados a la manipulación de sustancia estupefaciente en función del antecedente de implicación vertido por Samuel . Cabrá, acaso, la interpretación que sobre la posesión de estos efectos sostiene el recurrente adherido, pero como se ha indicado arriba ahora bastan los indicios de implicación en ilícito, no el cotejo de las variantes que pueda ofrecer el hecho integrador del indicio.

Y avanza el auto afirmando que el proceder de Pablo en la manipulación de sustancia estupefaciente cuenta con la colaboración de Julián y Marcelino a quienes en sus respectivos domicilios, no solo en el de Julián como parece decir el recurso de éste, se les encuentra 'tanto cocaína que se iba a destinar a la venta, como también útiles para su manipulación y corte así como esquejes y cogollos de marihuana, sustancia que se iba a dedicar a la venta y tráfico.' En este caso concurre el elemento objetivo, indicio, del hallazgo de un material que en efecto puede ser interpretado en la forma que realiza el Juez a quo dentro de las opciones que se le pueden ofrecer. Es verdad que el auto no cita dónde está el engarce que realiza con la conducta de Pablo , esto es, de dónde se ha obtenido el indicio de que los hermanos Julián Marcelino fuesen colaboradores de Pablo con la actividad de tráfico, pero no es necesario un agotamiento indiciario cuando al menos se ha informado de la cadena y ésta se ha objetivado con el hallazgo de medios y sustancia que podrían avalar las iniciales sospechas.

Por tanto y frente a lo dicho por los recurrentes, el auto sí cumple con los requisitos exigibles en la apertura del juicio de acusación frente a los recurrentes -contiene cita de indicios y valoraciones sobre datos objetivos (posesión de sustancia o medios con destino al tráfico ilícito)- y procede, por ello, su confirmación.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide:

Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióninterpuesto por Julián y Marcelino ,con adhesión de Pablo ,contra el auto de fecha 25 de octubre de 2017 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 2208/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandía ,manteniendo, en consecuencia, la oportunidad de la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviadopor posible comisión de ilícitoatribuible a Samuel , Pablo , Julián y Marcelino .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/