Auto Penal Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3336/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/010837
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0010837
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3336/2018- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 716/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Emakumearen Gaineko
Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM001
Apelante/Apelatzailea: Eliseo
Abogado/a / Abokatua: EVA CABARCOS GRAVALOS
Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Apelado/a / Apelatua: Emilia
Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA SAN MIGUEL LLORENTE
Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
A U T O N.º 106/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBE
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO : D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 4 de noviembre de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián , en cuya parte dispositiva se acuerda: '1.- Se dicta orden de protección en favor de Dª Emilia respecto del investigado Eliseo con los efectos generales previstos en el artículo 544 ter de la LECr , y las medidas cautelares siguientes.

2.- De naturaleza penal , se impone a D. Eliseo la prohibición de aproximación a Dª Emilia .a una distancia inferior a 200 metros , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar habitualmente frecuentado por él, y de comunicación por cualquier medio durante la tramitación de la causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Eliseo se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal e impugnándolo Emilia .

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 22 de enero de 2019 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada JUANA MARIA UNANUE ARRATIBE

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de discrepa en base a dos alegaciones que coinciden en la base de falta de motivación , del derecho a la tutela judicial efectiva en dos momentos , de un lado en cuanto a la ausencia de motivación de la situación objetiva deriesgo no existe tal , no se atiende que quien solicito la asistencia policial fue el hoy apelante , que era el que se encontraba en situación de riesgo , ya que la Sra Emilia se encontraba totalmente alterada , rompiendo el mobiliario de la vivienda del Sr Eliseo y habiendo agredido a este , rompiéndole una camiseta y vertiendo sobre el mismo una taza de cafe , ello queda acreditado del informe fotográfico de los folios 82 a 88 , así como la declaración del agente de policia nº NUM000 , folio 26 , la decisión de adoptar las medidas cautelares ante la supuesta existencia de una situación de riesgo carece de cualquier motivación.

Y de otro , en cuanto a la falta de motivación de la necesidad de la medida de alejamiento no se hace el necesario examen de la necesidad de la misma y de que la adoptada sea la más adecuada y efectiva , pués al suponer una rectricción de la libertad , debe estar suficientemente motivada en cuanto a la necesidad y proporcionalidad de la misma y se si bien se hace mención a la reiteración ello queda garantizado con la orden de protección acordada a favor del Sr Eliseo y la salida de la Sra Emilia de la vivienda del apelante.



SEGUNDO.- La resolución recurrida es el auto dictado con fecha 4 de noviembre de 2.018 en base al art 544 ter de la L.E.Criminal , que se examina en el fundamento segundo de la resolución recurrida , se narran los hechos y la misma se sustenta en que hay peligro para la integridad de la denunciante del mantenimiento de la convivencia para evitar la reiteración de hechos similares.

Que el atestado se inicia por tener conocimiento de un epsisodio de violencia de género narrando la Sr Emilia que su pareja , el apelante , ha proferido expresiones como ' zorra hija de puta , te voy a arrancar la cabeza , eres el peor cancer de mi vida , te voy a enterrar en el jardin , a la vez que le pedia que le golpeara'.

Que los hechos han tenido lugar el 3 de noviembre de 2.018 que la noche anterior tuvieron una discución sin pasar a más por lo planes del domingo y la mañana de ese día ella estab despierta preparandose cuando se ha levantado de la camael apelante dando sendos portazos con la puerta del cuarto de baño , asi como con la dormitorio al retornar al mismo.

La denunciante se ha dirigido a recriminarle su actitud y darle los buenos días de manera sarcástica a lo que esta ha contestado que padecia diarrea con lo que ella le ha contestado que ojala le durara todo el fin de semana.

Que en respuesta a esta conversación el apelante ha comenzado con uan retaila de insultos y amenazas , por lo que ha resuelto poner la música muy alta y cerra la puerta para no oir lo que el gritaba.

Que la denunciante manifiesta que el apelante entre gritos abría la puerta de su habitación cada vez que la cerraba.

La denunciante no podia aguantar más se ha dispuesto a abandonar el domicilio con un vehículo furgoneta de su propiedad y cuando ha ido a coger las llaves del vehículo , estas no se encontraban en el lugar donde las guarda por lo que se ha dirigido a preguntar al apelante por las mismas ,a lo que esta se ha puesto delante, ha dicho que no las tenia y que el pegara que le iba a denunciar.

La denunciante manifiesta que un episodio de características y de esta magnitud tiene lugar cada quince días y no puede más.

Por otro lado , en la denuncia que formula el apelante, Eliseo , se relata que:' los hechos sucedieron el día 3 de noviembre de 2.018 sobre las 12:23 horas en el domilcio del mismo.

Que el día 1 de noviembre de 2.018 la presunta agresora le manifesto a la presunta víctima que estaba contenta por tener un nuevo trabajo y que queria comprar un poco de anfetamina para celebrarlo.

Al día siguientes , el 2 de noviembre de 2.018 , ella estaba bastante nerviosa y alterada ,segun manifestaciones del denunciante debido al consumo de anfetamina.

El denunciante le manifestó su deseo de ir al día siguiente a dar uan vuleta en motocicleta a lo que ella empezó a discutir con el por no contra con ella para dicha actividad.

El denunciante mantuvo una discución y se marcho a dormir por separado a otra habitación de la casa.

Al día siguientes , el 3 de noviembre de 2.018, cuando el denunciante se despertó , la presunta agresora comenzó a gritarle , a dar portazos y a provocarle.

Le dijo que ojala se matase con la moto , que le iba a quitar el piso y que ojala su madre muriese.

El denunciante manifiesta que en ningun momento quiso entrar en su juego y que trato de hacer caso omiso de su provocaciones.

En un momento de la discución , el denunciante le preguntó a ver si estabaloca y le dijo que tenia que dejar de tomar speed.

En ese momento de la discución , el denunciante le preguntó a ver si estaba loca y le dijo que tenia que dejar de tomar speed.

En ese momenbto , la presunta agresora le lanzo una taza llena de cafe , golpeandole esta en el lado izquierdo de torax.

Ella le persiguió por la casa agarrandole de la camiseta y rompiendosela , el denunciante consiguio zafarse de ella , protegiendose detras de la puerta de una habitación y consiguio llamra al servicio de emergencias.

Cuando la patrilla llego al domicilio , ella comenzó a fingir que la agredida era ella , gritando socorro'.

En el atestado obra informe fotográfico de la vivienda en que se observan manchas de cafe en las paredes , techo y suelo , pantalón del Sr Eliseo , así como los daños en la ropa , rotura de camiseta , , enrojecimiento por el cafe en el brazo del Sr Eliseo .

Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastian se incoan diligencia previas y se convoca a ambos para la comparecencia del art 544 ter de la L.E.Criminal .

Y se dicta auto de 4 de noviembre de 2.018 se establece la orden de protección respecto al apelante , que es la objeto del presente recurso.

Con la misma fecha se dicta en el marco de la denuncia de la Sra Emilia contra el Sr Eliseo por la comisión de un delito de injurias y amenazas , también , orden de protección a favor de la Sra Emilia con prohibición del Sr Eliseo de aproximarse a la misma a una distancia de 200 metros , aus domiclio , lugar de trabjo o cualquier otro frecuentado por el mismo y prohibición de comunicación , la medida implica la salida del domicilio de la misma.



TERCERO.- Dado el reproche que se realiza en el recurso de falta de motivación, necesariamente ha de comenzarse señalando que tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional se han pronunciado reiteradamente acerca del deber de motivación de las resoluciones judiciales como reflejo del derecho a la tutela judicial efectiva, declarando por todas las STS 376/15 de 9 de junio , con cita de la sentencia de la misma sala 555/2003, de 16 de abril y de la STC 57/2003, de 24 de marzo que 'el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECriminal , está prescrito por el art. 120.3 de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera' De la Jurisprudencia expuesta se infiere que la finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, poniendo de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Por lo que respecta a su extensión e intensidad, la motivación de las resoluciones judiciales debe ser suficiente para cubrir aquella finalidad, esto es, permitir que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En el supuesto de autos , examinado el contenido del auto recurrido ha de conluirse que se contiene argumentación aunque sea sucinta de la argumentación que sirve de sustento a la adopción de la orden , cuestión distinta es si concurren los requisitos para la adopción.



QUINTO.- Como se recoge en auto de esta Sala de 26 de julio de 2.018 :'Prima facie debe diferenciarse la regulación del art. 544 ter de la LECriminal precepto absolutamente específico de la 'orden de protección' que deriva de la Ley 27/2003, de 31 de julio , de protección de las víctimas de la violencia doméstica, introducida para intentar paliar los casos más graves de violencia doméstica , con la del art. 544 bis de la LECriminal que regula la posibilidad de adopción de medidas cautelares de tipo general para cualquier víctima que lo sea de los delitos a que se refiere el art. 57 CP y, por tanto, también para los de violencia doméstica, siempre y cuando, como es lógico, no se trate de situaciones tan extremas o intensas como las que se derivan de la necesidad de la orden de protección pues entonces ya se aplica ésta directamente.

A su vez, el art. 13 de la LECriminal está previsto para ser aplicado al principio de la instrucción penal y se refiere a la posibilidad que tiene el instructor de practicar las 'primerísimas' diligencias que las circunstancias del caso aconsejen adoptar ante situaciones muy perentorias, entre ellas, también la de protección (general) de los ofendidos o perjudicados por el delito, o sus familiares, con el añadido de que se permite completar las posibilidades genéricas que brinda ese artículo 13 - a fijar bajo el prudente arbitrio judicial - con las específicas del art. 544 bis o las derivadas de la propia orden de protección del 544 ter , según los casos de que se trate; es, pues, un precepto puente propio de una urgente actuación inicial del juez de instrucción que puede ampliarse con medidas complementarias más específicas y tasadas por la ley.

Pués bien, al contrario de lo que ocurre con el art. 544 ter-4 -orden de protección-, que expresamente establece la obligación de convocar una 'audiencia urgente' y la forma de llevarla a efecto, el art. 544 bis no exige ese trámite de audiencia previa excepto para los casos de incumplimiento de medidas anteriormente adoptadas. Y parece lógica esa diferencia de requisitos procesales cuando las posibles medidas a que se refiere el art. 544 ter-4 pueden ser mucho más gravosas, cuantitativa y cualitativamente, que las que pudieran acordarse por la vía del art. 544 bis .

En este sentido es bastante significativo de la verdadera voluntad del legislador de diferenciar lo que realmente es diferente, en intensidad y cualidad, el que se considere preceptiva esa audiencia previa en el art. 544 bis sólo para los casos de incumplimiento, es decir, en los supuestos en que las medidas del 544 bis han resultado ya ineficaces, lo que brinda entonces la oportunidad de aplicar medidas tales como la prisión provisional, o la propia orden de protección u otra medida que implique una mayor limitación de libertad personal que la que pudiera venir ya establecida.

Es decir, tratándose de los delitos a que se refiere el art. 57 CP la audiencia o comparecencia previa para todos los interesados y partes parece estar prevista solamente, como obligatoria e inexcusable, en los supuestos en que haya que establecer aquellas medidas más graves para el sujeto activo pero no cuando concurran posibles situaciones menos intensas para éste'.

Como , también , se recoge en auto de esta Sala de 23 de julio de 2.018 :'para que proceda la adopción de medidas cautelares penales es preciso no solamente la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad, libertad sexual de cualquiera de las personas mencionadas en el Art. 173.2 Código Penal , sino que el Juez ha de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida , lo que requiere la acreditación de una situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción, no debiendo acordarse sin esos indicios de delito ya que en tal caso no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar, como tampoco cuando existan tales indicios pero no la situación objetiva de riesgo que se valorará a partir de la existencia de aquellos.

El elemento nuclear por tanto que justifica, en aras de la necesaria proporcionalidad, la restricción de derechos que implica una orden de protección con medidas de alejamiento y prohibición de comunicación es la existencia de esa situación objetiva de riesgo para la víctima. Y la apreciación o no de la concurrencia de este riesgo exige un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional. No debe olvidarse que el propio art. 544 , ter 6 dice que las medidas cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal) se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Se trata en definitiva de un juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima. No se trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues, para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en probabilidad.

Asimismo señalaremos que la valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter ) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

E igualmente significaremos que por razón del principio de celeridad con que está diseñado el procedimiento en orden a la adopción de medidas como las que nos ocupan, el Juez de guardia ó el Juez de Violencia sobre la Mujer ha de tomar la decisión que considere adecuada a la vista de lo que los comparecientes manifiesten, pues no dispondrá, en ese momento inicial, en la gran mayoría de los casos, de otros elementos que esas manifestaciones prestadas bajo su inmediatez. De ahí el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de resolver sobre la medida cautelar. Sólo la inmediación permite, cuando se trata de pruebas personales, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad, de la que sólo ha gozado el Instructor. Inmediatez que no se logra en su integridad por el Tribunal de apelación con el visionado del soporte videográfico en que se graban las declaraciones y que aboca a que, salvo que se constate un error manifiesto, de hecho o de derecho, la decisión adoptada por el Juez de Guardia ó el Juez de Violencia sobre la Mujer deba ser respetada'.



SEXTO.- En el supuesto concreto, se alude a la falta de motivación de la existencia de la situación objetiva de riesgo y de otro, en la necesidad y proporcionalidad de la medida, pero más que falta propiamente de motivación debera de entenderse que el motivo principal de impugnación de la resolución de instancia no es otro que la no concurrencia de los requisitos para el dictado de la orden de protección, en concreto, la situación objetiva de riesgo, y la no observancia de los principios de necesariedad y proporcionalidad en la adopción de la medida cautelar reseñada.

En efecto, con arreglo al art. 544 ter de la Lecrim los presupuestos necesarios para la adopción de la preconizada orden ,son: a)que la orden de protección está destinada a la tutela de los derechos de la víctimas del ámbito de personas protegidas por el art. 173.2 del C.P .

b)el denominado 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho,es decir,la existencia de indicios de que se ha cometido un hecho que reviste caracteres de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del C.P .

c)situación objetiva de riesgo: se trata de ponderar racionalmente el juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro,de que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.

En este punto, no puede en modo alguno obviarse lo que se relata en el auto recurrido en cuanto a las manifestaciones de ambos denunciantes y en concreto, en relación a la denuncia de la Sra Emilia integra los hechos en un delito leve de injurias y un delito de amenazas y que existe riesgo objetivo para la integridad de la denunciante en el caso de mantenimiento de la convivencia , que ha habido denuncias mutuas , que ha habido , además , desde la reanudación de la convivencia en septiembre de 2.017 diversos episodios , con altercados similares.

También, en el propio auto recurrido se señala expresamente que:' la denunciante manifestó su intención de romper la relación, abandonar el domiclio y no frecuentar las zonas habituales del perjudicado, por lo que la medida se entiende que no resulta desproporcionada' Y se impone al Sr Eliseo la prohibición de aproximación a la Sra Emilia a 200 metros.

Todo lo expuesto, nos hallamos ante denuncias cruzadas que articulan, tanto la Sra Emilia como el Sr Eliseo , que mantuvieron una relación que se quebró por una denuncia del Sr Eliseo frente a la Sra Emilia y posteriormente, se reanuda en septiembre de 2.017 la convivencia, que desde entonces se han producido diversos episodios, sin interponerse denuncias, en cuanto al episodio por el que se incoan estas diligencias las versiones de los mismos son contradictorias y a la vista de los concretos hechos y la calificación que de los mismos se efectua en el propio auto, deberá de entenderse ajustada la medida acordada en orden a evitar la reiteración y el riesgo con el mantenimiento de la convivencia, por lo que ha de mantenerse.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eliseo contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastian de fecha 4 de noviembre de 2.018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________