Auto Penal Nº 1060/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 958/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER, 14-2º

(46013) VALENCIA

NIG: 46250-43-2-2020-0015294

Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU]958/21- GO -

Dimana de Diligencias Previas [DIP] 658/2020

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VALENCIA

AUTO Nº 1060/2021

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. José Manuel Ortega Lorente.

MAGISTRADOS

D. Pedro Casas Cobo.

D. José María Gómez Villora.(Ponente)

En la ciudad de Valencia, a 10 de diciembre de 2.021

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento se inicia en virtud de querella presentada el 27 de abril de 2.020 por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Herrero Gil, en nombre y representación de Berta, Miguel Ángel y Africa, por presunto delito de estafa y/o apropiación indebida contra Alejo, como administrador único de MOLMAR GESTIÓN INMOBILIARIA E HIPOTECARIA S.L., dando lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción 1 de Valencia de las Diligencias Previas 685/2020.

SEGUNDO. Por Auto de 16 de abril de 2.021 se acuerda por dicho Juzgado el sobreseimiento provisional de la causa.

TERCERO. Interpuesto recurso de reforma, impugnado por el investigado así como por el Ministerio Fiscal, se desestimó por medio de Auto de 13 de mayo de 2.021, resolución contra la que se interpone por la querellante recurso de apelación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección 2ª, habiendo sido designado ponente Don José María Gómez Villora, quien expresa el parecer de la Sala tras deliberación de los autos.

Fundamentos

PRIMERO.-Discrepa el apelante de la decisión del Juez de Instrucción de sobreseer provisionalmente el procedimiento por considerar que de los hechos denunciados se derivarían indicios de un delito de estafa y/o de apropiación indebida.

Por lo que respecta al contenido de la querella, se recogen en la misma los siguientes hechos:

El día 16 de marzo de 2.018, Doña Africa, firmó con MOLMAR hoja de encargo, en exclusiva, de la venta de la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, escalera DIRECCION000, puerta NUM001 de Valencia, por un precio de 115.000 euros, siendo la comisión a recibir por MOLMAR de 2.000 euros, por lo que el precio total de la venta había de ser de 117.000 euros. (Doc. 1)

Que el día 20 de marzo de 2.018, DOÑA Berta y DON Miguel Ángel, firman con MOLMAR un documento de 'prereserva' de la vivienda en cuestión denominado 'Entregas del comprador',entregando la cantidad de 1.000 euros y con la condición de hacer lo propio el día 21 de marzo de otra suma de 7.000 euros para formalizar la reserva, habiéndose fijado en dicho documento un precio de compra de la vivienda en cuestión de 120.000 € 'más la comisión a percibir por MOLMAR por los servicios de intermediación en la compraventa que ascienden al importe de tres mil euros (3.000 €) más el IVA correspondiente, del cual se restará la cantidad entregada a cuenta.'(Doc. 2).

El 23 de marzo de 2.018Doña Africa firma con MOLMAR un documento denominado 'Entrega al vendedor', recibiendo un cheque por 1.000 euros, a cuenta del precio por la venta. (Doc.3).

Ese mismo día, los compradores hacen una transferencia a MOLMAR por importe de 7.000 €.

MOLMAR remite el día 13 de abrila la vendedora, por un lado el borrador del contrato de arrasy, por otro, un 'nuevo encargo de venta'que, según la querellante, nada tiene que ver con el firmado al inicio. (Docs. 5 y 6).

En el borrador del contrato de arras remitido por MOLMAR en las estipulaciones segunda y tercera se hace constar que la compradora ha entregado 9.000 euros en concepto de arras, 'de los cuales se hacen entrega a la parte vendedora cobrando ya la comisión a percibir de ésta por la inmobiliaria.'

Por lo que respecta al precio estipulado se fija en 120.000 € de los que se dice que quedarían por pagar 111.000.

En la nueva nota de encargo se hace constar un precio de 120.000 €, una comisión en favor de MOLMAR de 4.123,23 €; IVA 867,77 € y un precio neto a percibir por el vendedor de 115.000 €.

Al igual que en la originaria nota de encargo se hace constar que 'La comisión pactada en el presente documento es independiente de la que libremente pacte la inmobiliaria.'

Señala el querellante que en ese momento desconoce la vendedora los pactos alcanzados entre los compradores y MOLMAR.

La tarde del día 16 de abril de 2018se firma el contrato de arras. El Letrado de la vendedora intercambia durante la mañana determinados correos con MOLMAR dejando claro que no se firmaría nada distinto de lo comprometido con la inmobiliaria pues días antes le había mandado un borrador de contrato de arras donde figura un precio de 120.000 euros.

El día 16 de abril de 2.018se pagan a MOLMAR 3.000 euros más por los compradores. (Doc. 8).

Señala la querellante que, por tanto, hasta ese día los compradores han pagado 11.000 € y MOLMAR ha entregado a la vendedora 1.000 €.

El contrato de arrasfirmado el 16 de abril de 2.018entre la vendedora y los compradores, recoge en las estipulaciones segunda y tercera que la compradora ha entregado 6.000 €, de los cuales 1000 € se entregaron a su vez a la vendedora el 23 de marzo de 2.018 y el resto, 5.000 € se le entregan ese mismo día, cobrando ya la comisión a percibir por ésta de la inmobiliaria.

En dicho contrato se fija un precio de venta de 117.000 euros de los que restaría por pagar 111.000. (Doc. 9).

Aduce la querellante que MOLMAR retiene en su poder 5.000 de los 11.000 € que entregó la compradora.

El 16 de abril de 2.018se emite por MOLMAR factura a la vendedora por importe de 2.000 € correspondiente a su comisión. Doc. 10

También se emiten sendas facturas por MOLMAR a la parte compradora por importe, cada una de ellas, de 3.315 euros, esto es, un total de 6.630 euros, comisión no acordada con los compradores, según la querellante. (Doc. 11 y 12).

Señala además que en ese momento se produce el doble ilícito penal, pues por un lado se priva al vendedor de un precio superior por la venta (3.000 €) y, al tiempo, se priva al comprador de acceder a la vivienda por un precio inferior (3.000 euros menos) y se le cobra una comisión superior en 3.000 euros.

El día 23 de mayo de 2.018se formaliza ante Notario la escritura de compraventa, en la que se fija el precio en 117.000 euros, señalando la querellante que vendedora y compradora desconocían los pactos de cada uno de ellos con MOLMAR, descubriéndolos en el momento de la firma de la escritura, apercibiéndose la vendedora en ese momento de que el precio que iban a pagar los compradores era de 3.000 euros más del fijado en la hoja de encargo.

Añade que 'Es pues en ese momento, cuando presentes en la notaria las partes advierten discrepancias de información sobre precio, comisiones y demás referidos por MOLMAR a la parte vendedora y compradora, y dónde digamos, los compradores alertan el posible engaño, y la parte vendedora tiene conocimiento de que los compradores querían comprar por más precio del firmado. Pero, pese a ello, y siendo que la operación era necesaria firmar por compromisos con terceras personas (bancos y terceros acreedores), la operación se firma en estas condiciones, dejando para un momento posterior el buscar las razones y/o responsabilidades de la operación.'

Así, cifraría la querellante la estafa en el engaño a Dola Africa al ocultarle que el precio real de la venta fue superior en 3.000 euros al de la escritura, así como la apropiación indebida en una comisión indebidamente cobrada a los compradores por dicho importe.

Por lo que respecta a la documental aportada es la siguiente:

Doc. 1. En primer término tenemos la 'NOTA DE ENCARGO EN EXCLUSIVA', firmada entre Doña Africa y MOLMAR GESTIÓN INMOBILIARIA, fechada el 16 de marzo de 2.018.

En dicho documento consta que el precio neto a recibir por el comprador será de 115.000 euros y la comisión de MOLMAR 2.000 euros.

Entre las cláusulas de dicha nota de encargo se recoge que ' La comisión pactada en el presente documento es independiente de la que libremente pacte la inmobiliaria con la parte compradora.'

Doc. 2. 'ENTREGAS DEL COMPRADOR'.

Suscrito entre Berta y Miguel Ángel, como compradores y MOLMAR, fechado el día 20 de marzo de 2.018.

En sus cláusulas consta que entregan 1.000 euros en concepto de 'prereserva' de la vivienda, comprometiéndose a realizar transferencia bancaria de 7.000 euros más el día 21 de marzo de 2.018.

En dicho documento consta que ' El precio fijado para la venta es de ciento veinte mil euros (120.000 €), más la comisión a percibir por MOLMAR por los servicios de intermediación...que ascienden al importe de tres mil euros (3.000 €) más el IVA correspondiente, del cual se restará la cantidad entregada a cuenta.'

Doc. 3. 'ENTREGAS AL VENDEDOR'.

Suscrito entre la vendedora y MOLMAR, se hace constar la entrega a la vendedora de la cantidad de 1000 € como cantidad a cuenta de la venta del piso. Fechado el 23 de marzo de 2.018.

Consta como precio de venta el de 117.000 €.

DOC. 4. CORREO ELECTRÓNICO de 13 de abril de 2.018 entre el hermano de la vendedora y MOLMAR.

Consta que se adjunta el contrato de arras y que MOLMAR señala que el precio fijado es de 120.000 € y que la vendedora percibirá 115.000 euros netos.

Doc. 5. Borrador del contrato de arras de 16 de abril de 2.018 remitido por MOLMAR al hermano de la vendedora.

En la estipulación Segunda se hace constar que 'la parte compradora ha entregado cantidad de nueve mil euros (9.000 €) en concepto de arras, mediante TPV y transferencia bancaria al número de MOLMAR..., de los cuales se hacen entrega a la parte vendedora cobrando ya la comisión a percibir por ésta de la inmobiliaria.'

En la estipulación tercera, se hace constar que 'el precio total estipulado es de ciento veinte mil euros (120.000 €), quedando por pagar la cantidad de ciento once mil (111.000 €).'

Doc. 6. NUEVA NOTA DE ENCARGO EN EXCLUSIVA.

Con fecha de 13 de abril de 2.018 se establece que el precio para la venta sería 120.000 €; la comisión de MOLMAR 4.132,33 €, el IVA 867,77 y el precio neto a recibir por el vendedor 115.000 €.

Se mantiene que la comisión pactada con el vendedor es independiente de las que libremente pacte con la compradora.

Doc. 7. Correos cruzados entre el hermano de la vendedora y MOLMAR. 16 de abril de 2.018.

Doc. 8. Justificante de pago por los compradores a MOLMAR de la suma de 3.000 €.

Doc. 9. Contrato de arras finalmente firmado el 16 de abril de 2.018.

En la estipulación segunda se hace constar que 'La parte compradora ha entregado la cantidad de seis mil euros (6.000 €) en concepto de arras, mediante TPV y transferencia bancaria al número de cuenta de MOLMAR..., de los cuales 1.000 euros (1.000 €) se entregaron el día 23 de marzo de 2.018, el resto, cinco mil euros (5.000 €) son entregados hoy a la parte vendedora cobrando ya la comisión a percibir por ésta de la inmobiliaria.'

En la tercera, se señala que el precio estipulado es de 117.000 euros, quedando por pagar 111.000 euros.

Doc. 10 factura emitida por MOLMAR a la vendedora por 2.000 euros de comisión. 16 de abril de 2.018.

Docs. 11 y 12. Facturas emitidas por MOLMAR a los compradores por sendos importes de 3.315.

Doc. 13. Escritura de Compraventa.

Se otorga el 23 de mayo de 2.018, y se recoge como precio de la venta 117.000.

En dicha escritura consta un precio de venta de 117.000 € y se añade que:

' De dicho importe en este acto se entrega un cheque bancario nominativo por importe de OCHO MIL CUATROCIENTOS TRECE CON SESENTA Y DOS (8.413,62) EUROS, fotocopia del cual dejo unido a la presente, manifestando la parte compradora que la cuenta con cargo a la cual se han aportado los fondos para el libramiento del cheque es 0049... y las cantidades de OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN CON NOVENTA Y OCHO (87.251,98) y otra de TRECE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON VEINTE (13.647,20) EUROS, serán abonados en este fecha en virtud de transferencia bancaria siendo la cuenta de cargo 0049...y la cuenta de abono ES31..., justificantes de dichas transferencias dejo unidas a la presente la cantidad de MIL (1.000) EUROS fueron entregadas el día 20 de marzo del 2.018 mediante un TPV, a la inmobiliaria Molmar Gestión Inmobiliaria e Hipotecaria S.L y esta misma el día 26 de marzo de 2.018 emite un cheque nominativo por dicho importe a nombre de la vendedora, la cantidad de SIETE MIL (7.000,00) euros fueron entregadas el día 23 de marzo de 2.018 en virtud de transferencia bancaria a la cuenta de Molmar Gestión Inmobiliaria e Hipotecaria S.L, siendo la cuenta de cargo ES48..., de dicho importe la cantidad de TRES MIL (3.000)EUROS fueron entregadas la vendedora en virtud de cheque nominativo siendo la cuenta de cargo ES64... y la cuenta de abono ES31... más DOS MIL (2.000)EUROS que retiene la inmobiliaria Molmar por los honorarios de la parte vendedora y la cantidad de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON VEINTE (1.687,20), son retenidas por la parte compradora para los gastos de cancelación de hipoteca, por lo que la parte vendedora formaliza carta de pago.'

Doc. 14. Reclamación dirigida por el hermano de la vendedora a MOLMAR reclamando el exceso de los 3.000 euros por la comisión indebidamente percibida.

Diligencias de instrucción practicadas.

La declaración de los querellantes se produce el 4 de noviembre de 2.020, mediante su grabación.

El investigado presta declaración el día 5 de noviembre manifestando, en esencia, no conocer a las partes y no recordar prácticamente nada de la operación al no haber intervenido personalmente en ella, negando haber percibido dos veces la comisión de los compradores.

Testifical de Leon el día 30 de marzo de 2.021.

Fue la persona que enseña la vivienda a los compradores. Manifestó que el precio de venta lo fijó la vendedora y que se cobró la comisión según lo pactado tanto a la parte vendedora como a la compradora.

Cuando se le exhiben las facturas emitidas a los compradores dice que cree que pagaron en torno a 5.400 euros.

Entiende que con esa forma de pago es posible incluso que los compradores hayan ahorrado dinero; que cuando firmaron las arras estaban conformes y que es normal que la firma se haga en estancias diferentes.

Por lo que respecta a la declaración de la vendedora, Africa manifestó que tenía el piso a la venta por un precio superior pero no lo vendía; que en MOLMAR le dijeron que tenía que bajar el precio para acomodarlo al mercado y acordó el precio y comisión que figura en la nota de encargo; que finalmente el precio que ha recibido es el que pactó en dicha nota; que las visitas al piso de los compradores serían en torno a las Fallas; que no recuerda si era la primera hoja de encargo o si hubo antes otras; que firmó las arras en MOLMAR en una estancia distinta de los compradores si bien se vieron al salir; que en la Notaría no los vio; que necesitaba vender el piso por las deudas; que fue acompañada a la Notaría por su hermano; que ha recibido el precio pactado pero no le dijeron que lo iban a vender por un precio mayor; su hermano es abogado y no le dijo que no firmara la escritura; que se le emitió factura por la comisión a MOLMAR; que no prohibió a MOLMAR cobrar su comisión a los compradores.

En cuanto a los compradores, Berta, dijo que el precio que firmaron era de 120.000 y la comisión; que bailaban 3.000 euros; que finalmente pagó 120.000; que escrituraron por 117.000; que considera que ha pagado 3.000 euros de más; que cada vez intervenía una persona distinta de la inmobiliaria; que no ha recuperado esos 3.000 euros; que vieron el piso en dos ocasiones y era en torno a las Fallas; que se lo enseñó Leon que primero les pidió 125.000 euros y acabó bajando a 120.000 euros; que les dijeron que la vendedora necesitaba el dinero y que ellos pagaban su comisión; que aceptaron firmar; aunque ella vio algo raro su marido le dijo que a grandes rasgos iban a pagar lo mismo; que las arras las firman en estancias distintas aunque luego se ven; en la Notaría se dan cuenta de que los números no cuadran; se lo comentó el que iba con Africa; aquel dijo que ya había pagado su comisión.

Al Letrado de la Defensa dijo que iban a pagar 120.000 más la comisión y ha pagado 123.000 euros; que las facturas se las entregaron en el momento de ir a firmar a la oficina; que no sabe el motivo de hacerlo así; que no han metido esas facturas como gasto en la compra del piso.

Su esposo, Miguel Ángel, afirma que pactaron un precio de 120.000 más una comisión de 3.000 euros e IVA; que escrituraron por 117.000 y finalmente pagaron 120.000 más la comisión; que visitaron el piso poco antes de Fallas y el comercial era Leon; que el contrato de arras lo firman en dependencias distintas de donde estaba la vendedora; el precio que figura en el contrato de arras es 117.00; que en la Notaría detecta que han desaparecido 3.000 euros y no le salen las cuentas; que no obstante tienen que firmar porque tenían que dejar la vivienda en que residían; que comentó esta situación con la vendedora; que con la persona de MOLMAR no comentaron nada porque era una chica nueva y le veía despistada.

A la Defensa y exhibido el documento 2 afirma que el precio que pactaron era de 120.000 más una comisión de 3.000 euros más IVA; que firmaron porque pensaba que con ese dinero iba a pagar los impuestos; que puede ser que le dijeran que tenía que pagar 123.000 euros; que considera que las facturas que le emitieron una es de su comisión y la otra de la vendedora.

Finalmente prestó declaración el hermano de la vendedora, Severiano el cual ratificó que inicialmente su hermana pretendía obtener un precio de 120.000 euros por el piso pero no conseguía venderlo; que le dijo que en la inmobiliaria le habían dicho que podía venderlo por 117.000 y una comisión de 2.000 para ellos y que a los dos o tres días ya tenían comprador y ella recibió 1000 euros; que pasó por la inmobiliaria y dejó su tarjeta diciéndoles que le remitieran los documentos que iban a mandar a su hermana; que cuando le mandan el borrador del contrato de arras no se asimila al primero y le pareció raro; que en este el precio era de 120.000 y él dijo que no iban a firmar nada; que fue a la Notaría y escrituraron por 117.000 euros; que estando allí al rato aparecieron los compradores aunque él no sabía quiens eran sí conocía a la persona del Banco de Santander que les acompañaba; que los medios de pago están muy liados; que aparece algo extraño; que habla con el comprador y este le dice que ha pagado la comisión de su hermana; que a la persona de MOLMAR no le dicen nada; que cree que el contrato de arras expiraba ese día; que su hermana precisaba vender; que su hermana ha recibido 115.000 euros por la venta; que luego le enviaron la documentación; que el precio era de 120.000 euros.

A la Defensa contestó que el Letrado en ejercicio; que asesora en el momento de la venta a su hermana; que conoce el contenido de la querella; que la ha visto.

El Auto de sobreseimiento provisionalde 16 de abril.

Considera que '...No existen indicios del delito de autos. Ello es así partiendo del hecho o notitia criminis en autos, el hecho alegado de apropiarse, por medio de artimañas (estafa) o artificios, la parte querellada de la suma de 3.000 € en el negocio de compraventa consumado entre comprador y vendedor, hoy parte querellante, que no quedó comprobado que integre una figura delictiva. Visto el contenido de querella y las diligencias practicadas NO se observa Dolo penal alguno, ni engaño previo, sino que el conflicto traído a este Juzgado de Instrucción deviene de carácter privado o civil, una posibledeuda económicala cual no acaba de comprobarse en autos en cuanto a la verdadera titularidad o legitimidad del cobro por el querellado de 3.000€ de comisión de intermediación.

Partiendo de la supuesta deuda expuesta en la querella, derivada de la venta de un inmueble donde el precio inicial ofertado en venta era de 120.000 €, que finalmente se vendió por 117.000 €, la diferencia de 3.000 € está latente en la diferente valoración de cada parte tal entienden los compradores sres Berta y Miguel Ángel; dicha parte dijo que dicha suma de dinero la pagaron doblemente al ingresar al querellado 3.000 € de comisión, quedándose dicha inmobiliaria otros 3.000 € del precio de venta de la vivienda, sin tener derecho a ello. La situación parte de los pactos habidos en autos, documental, de donde se infiere que la comisión del querellado era doble, una parte del vendedor y otra al comprador tal como se pactó en los documentos unidos a autos. Si bien es cierto que se documentó el cobro de la suma total de 6.000 €, ello no significa la comisión de delito alguno, sino una interpretación discutida de lo acontecido.

Siendo que el derecho penal actúa bajo la intervención mínima, no alcanza a probar datos incriminatorios de los delitos de autos. De la estafa NO consta acreditado la concurrencia del engaño previo alegado ya que el pago no fue hecho en el curso de una trama premeditada. La apropiación indebida alegada no se sostiene ya que no se entregó dinero en Administración, depósito, con obligación de devolver, al querellado, con que -aparte del dolo penal necesario-no consta una acción criminal por el querellado e investigado.

Ante ello debe dictarse el sobreseimiento provisional dado que, vistas las declaraciones y la documental de autos, la declaración del testigo que compareció en el juzgado, todo lo sucedido es de ámbito privado y civil de interpretación de los actos privados habidos entre las partes, sin trascendencia penal alguna.'

Alegaciones del recurso de reforma.

Frente al razonamiento del Juez a quo se alza el recurrente aduciendo que MOLMAR pactó dos precios distintos con la vendedora y con la compradora, habiéndose apropiado del sobreprecio o 'comisión extra' adicional al ocultar las verdaderas condiciones a ambas partes.

Por ello entiende que sí existió engaño y dolo, habiéndose apropiado la querellada de esos 3.000 euros de manera ilícita disfrazando esa apropiación como si de una comisión se tratara.

Aduce, además, que debe ser citado como investigado el Sr. Leon, empleado de MOLMAR testigo que llegó a decir que no tenía conocimiento del precio de la venta acordado con la vendedora, pese a la nota de encargo aportada como documento 1 de la querella por lo que considera absurda la contestación del testigo.

Por ello reitera el recurrente la diligencia de instrucción en que solicitaba la identificación de los diferentes empleados de MOLMAR que intervienen en la operación.

Considera el recurrente que el engaño se gesta cuando se ofrece el piso a los compradores por 120.000 euros sin comunicárselo a la vendedora, luego continúa cuando se pretende modificar el encargo para 'disfrazar' esa comisión extra y cuando las partes por separado firman el contrato de arras en las oficinas de MOLMAR, finalizando cuando el contrato de compraventa no se ajusta a las condiciones pactadas pues los compradores compran en un documento previo por importe de 120.000 €.

Analizando el iter contractual, afirma la querellante que no se trata, como dice el Auto recurrido, de una mera comisión de intermediación, sino de una apropiación extra de una cantidad por MOLMAR obtenida mediante engaño.

Así, señala que la comisión pactada por MOLMAR con los querellantes en los doc. 1 y 2 era de 2.000 euros a pagar por la vendedora y 3.000 euros a pagar por la parte compradora, pese a lo cual, finalmente se pagaron, además de los 2.000 euros de la vendedora, 3.315 euros por Miguel Ángel y otra suma igual por Berta.

Añade que para justificar la percepción de tal comisión de los compradores, se les dijo por MOLMAR que el pago de tales comisiones era para adelantar ellos la comisión de la vendedora a la cual no le venía bien pagarla, lo cual no era cierto.

Abundando en lo anterior, señala que cuando ambas partes firman el contrato de arras en las oficinas de MOLMAR lo hacen en estancias separadas a fin de que no se descubriera el engaño, engaño que se mantiene hasta la firma del contrato pues la vendedora sigue convencida de que el precio es de 117.000 € y la compradora que lo es de 120.000 €.

Se reitera la petición como diligencias de instrucción de la declaración como investigado de Leon, así como que se requiera a la querellada para que identifique a fin de ser llamados como testigos a una persona del departamento de firmas llamada Delia, a una empleada de raza negra presente en el momento de la firma del contrato de arras, a la empleada de MOLMAR presente en la firma en la Notaría y para que facilite las comisiones percibidas por los distintos empleados de la mercantil y, finalmente, un careo entre Leon y los compradores.

Impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal.

Solicita la desestimación del recurso, señalando que no existen indicios de un delito de estafa, por cuanto 'la existencia de un proceder irregular por parte de la querellada no está relacionado con un perjuicio una que haya sufrido la querellante, y aún en este caso, ello no obedece a un engaño causal, antecedente y dirigido a obtener lucro.'

El Ministerio Fiscal insiste en que estamos ante un incumplimiento meramente civil.

Impugnación del recurso por el investigado.

Alega que estamos ante un negocio de naturaleza civil que la querellante trata de criminalizar.

Aduce, en esencia, que la vendedora autorizó a MALMOR a vender por un precio superior a 117.000 €, como es habitual en este tipo de encargos, así como que supo la misma que el precio final de la venta sería de 120.000 € y que el 23 de mayo de 2.018 se firmó la escritura de venta y que en virtud de dicho negocio la vendedora percibió el importe convenido y la compradora pagó el precio convenido, de manera que ambas vieron colmadas sus expectativas sin que se haya producido menoscabo alguno para ellas.

En mérito a lo anterior, señala que no se darían los elementos propios de la estafa, en particular el engaño y el perjuicio.

Por tal razón, si alguna de las partes entendiera que ha pagado más de lo convenido deberá activar los mecanismos de reparación propios, ex artículos 1895 y siguientes del Código Civil.

De igual manera considera que no se darían los elementos propios de la apropiación indebida por cuanto 'las cantidades satisfechas por comprador y vendedor están amparadas en los acuerdos alcanzados, por lo que es imposible entender que exista título obligacional que, por sí mismo, obligue a su restitución o entrega a un tercero.'

En mérito a lo anterior considera que el carácter atípico de los hechos motiva el sobreseimiento.

El Auto desestimatorio de la reforma de 13 de mayo de 2.021 .

Señala que '... no cabe añadir más al auto de sobreseimiento provisional al no concurrir en este caso más que una supuesta deuda económica, de entidad civil, interpretada por los querellantes como un evidente acto delictivo algo no comprobado en base a la documental de autos, sin apreciar dolo penal ni engaño alguno en el negocio de autos. En segundo lugar, las Diligencias a practicar instadas por la recurrente querellante en su escrito de recurso no pueden aportar nada nuevo a los autos, investigados hace casi un año, desde el inicio e incoación de Diligencias Previas el día 8 de julio de 2.020, ni es posible implicar al Sr. Leon, el cual ni firmó -ni cobró- por el contrato ni pactó nada con el comprador ni con el vendedor en autos por lo que resulta excesivo lo instado, debiendo mantener el sobreseimiento provisional acordado en autos.'

Alegaciones del recurso de apelación.

Insiste la recurrente en que concurren todos los presupuestos típicos tanto del delito de estafa como de apropiación indebida.

Así, considera que existió engaño por cuanto MOLMAR pactó dos precios distintos para vendedora y compradora, desconociendo los querellantes dicha circunstancia, considerando que los 3.000 euros de diferencia no son una comisión sino un sobreprecio.

Niega, además que la vendedora autorizara a la inmobiliaria a vender por un precio mayor al de 117.000 euros, considerando dicha circunstancia una de las claves del engaño bastante propio de la estafa.

Niega igualmente la manifestación de la Defensa del investigado al impugnar el recurso de reforma de que MALMOR informara a la vendedora, a través de su hermano, de que el precio final sería de 120.000 €.

En relación con el acto de disposición patrimonial aduce el recurrente que es evidente pues ' la inmobiliaria además de la comisión pactada con cada uno de los intervinientes se apropió de TRES MIL EUROS (3000 €) que no le correspondían y el acto de disposición es doble, pues afecta tanto vendedor como comprador: por un lado el vendedor, podía haber obtenido TRES MIL EUROS (3000 €) más por su vivienda y, por otro lado el comprador, si la inmobiliaria le hubiera comunicado el precio acordado por el comprador hubiera abonado TRES MIL EUROS (3.000 €) menos por la vivienda.'.

Considera que se darían igualmente los elementos propios de la apropiación indebida pues MALMOR se apropió de un dinero que no le correspondía pues no estaba pactado en ningún documento.

Insiste igualmente en la necesidad de práctica de diligencias de instrucción que interesó en el recurso de reforma, en particular la declaración como investigado del Sr. Leon, la identificación por MOLMAR de una empleada llamada Delia, de otra empleada de raza negra presente en la firma del contrato de arras, la empleada presente en la firma de la escritura en Notaría, que se faciliten las comisiones percibidas por los empleados y, finalmente, un careo entre el Sr. Leon y los compradores.

Impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal.

Mantiene igualmente su tesis de que debe ser desestimado el recurso por no existir indicios delictivos, por cuanto '...En definitiva, la querellante autoriza la venta del inmueble por 117.000 € y el querellado la vende a un tercero por 120.000 €, logrando un beneficio que en nada perjudica a la querellante, si bien aquel obtiene un lucro indebido.

No se aprecia engaño determinante de la transferencia patrimonial, ni perjuicio alguno, solo un ilícito proceder al aprovechar las circunstancias del mercado inmobiliario para obtener un margen más elevado en la venta.'

SEGUNDO.-Tal y como hemos razonado en otros pronunciamientos de esta Sala, 'Para que se incoe y mantenga abierto un procedimiento penal resulta imprescindible que existan determinados al menos indiciariamente unos hechos que puedan ser constitutivos de infracción penal. La mera presentación de denuncia o querella no obliga al órgano instructor a proceder a la incoación de un proceso penal ni a la práctica de unas determinadas diligencias.

El Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte 'ius procedatur' alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción.

Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio ).'

Extrapolando dicha doctrina al presente caso, no puede prosperar el recurso al no resultar debidamente justificada la comisión de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de la querella.

En cuanto al primero, debemos partir de su configuración típica, en particular en cuanto al elemento del engaño precedente.

Así, como señala el Auto del Tribunal Supremo 884/2018 de 21 de junio 'El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 162/2012, de 15 de marzo ). La doctrina de esta Sala considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( SSTS 243/2012, de 30 de marzo ; 344/2013, de 30 de abril ).

Constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado 'el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015, de 22 de junio ); aprovechándose, por tanto, el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 633/2011, de 28 de junio y 256/2014, de 21 de marzo ).'

Por lo que respecta a la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, como recuerda igualmente la STS 162/2018 de 5 de abril, 'como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales... aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido,prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).'

Pues bien, extrapolando dicha doctrina al presente caso, el hecho de que la querellada vendiera la vivienda por un precio superior al fijado en la hoja de encargo no colmaría las previsiones típicas del artículo 248 del Código Penal.

Ninguna treta o ardid por parte de la querellada se pone de manifiesto para mover la voluntad de la vendedora a la hora de fijar el precio de venta de la vivienda o su comisión por intermediar en la venta.

Por otro lado, de las propias manifestaciones de la querellante que hemos transcrito en los antecedentes de hecho (contenido de la denuncia) cabe concluir que la vendedora, cuanto menos en el momento de la firma de la escritura, si no antes (cuando se le remiten los borradores del contrato de arras y la nueva nota de encargo), supo cuáles eran las condiciones finales de la venta y ninguna objeción puso a la firma, lo que excluiría la existencia del engaño previo y bastante determinante de error que exige el tipo penal objeto de la querella.

Por otro lado, no se discute que la vendedora ha recibido el precio que pactó con la querellada por la venta de su vivienda de manera que en puridad tampoco se aprecia el perjuicio típico que exige el artículo 248 del Código Penal.

Así, consta que la misma percibe las siguientes cantidades:

* 109.312,8 euros el 23 de mayo cuando escrituran.

* 1.000 euros el día 23 de marzo de 2.018.

* 5.000 euros el día 23 de marzo de 2.018.

Por lo tanto, la misma ha percibido la cantidad de 115.312,8 euros.

En cuanto a la posición de los compradores, tampoco la conducta de la inmobiliaria colmaría las previsiones típicas del delito de apropiación indebida o de estafa en cuanto al exceso de precio pagado.

Efectivamente, el examen de los autos revela que los compradores pagaron las siguientes cantidades:

1. 1000 € el día 20 de marzo de 2.018.

2. 7.000 € el día 23 de marzo de 2.018.

3. 3.000 € el día 16 de abril de 2.018.

4. 6.630 € el día 16 de abril de 2.018.

5. 109.312,8 el día 23 de mayo de 2.018.

Lo anterior hace un total de 126.942,8 €

No se discute que finalmente escrituran por 117.000, pese a que en el documento que suscriben con la inmobiliaria el día 20 de marzo de 2.018 (Doc. 2) se hace constar un precio de 120.000 € al que se añade una comisión para MOLMAR de 3.000 € más IVA.

De la documental obrante en los autos se deriva que efectivamente, los compradores pagaron una cantidad superior a la inicialmente pactada por la venta y comisión en favor de la inmobiliaria.

No obstante, no parece que dicha acción pueda integrar el tipo penal del artículo 253 del Código Penal.

Así, señala la STS 754/2018 que 'en lo que hace referencia al delito de apropiación indebida, la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17 de julio ; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio , entre muchas otras).

Por su parte, la STS 128/2019, de 12 de marzo, recogiendo la doctrina de la Sentencia del mismo Tribunal 222/2006 de 13 de febrero que 'En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

1.- La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

2.- En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En el presente caso, la cantidad presuntamente apropiada por la querellada lo es en su condición de comisión pagada a la inmobiliaria por su intermediación en la venta, de manera que no parece que estemos ante ninguno de los títulos que conforme al artículo 253 del Código Penal configuran la acción típica, por más que se cobrara al parecer doblemente lo que podría ser objeto de reclamación en la vía civil.

Hay que tener en cuenta que MOLMAR efectivamente intermedió en la venta y que esta se perfeccionó finalmente.

Conforme a la doctrina antes expuesta no se aprecia tampoco engaño a los compradores a la vista de las diligencias de instrucción practicadas.

Tal vez la actuación de la querellada puede tacharse de contraria a la buena fe contractual, pero no contamos con datos que permitan adentrarnos en el terreno de lo punitivo, estando ante una cuestión a solventar ante la jurisdicción civil, en su caso.

Por tal razón no se consideran necesarias las diligencias de instrucción propuestas por la querellante.

TERCERO.Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Herrero Gil, en nombre y representación de Berta, Miguel Ángel Y Africa contra el Auto del Juzgado de Instrucción 1 de Valencia de 13 de mayo de 2.021, por el que se desestima la reforma contra el Auto de 16 de abril de 2.021 acordando el sobreseimiento.

Segundo: CONFIRMARdicha resolución en sus propios términos.

Todo ello, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a costas, a resultas del que quepa hacer en resolución de fondo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.