Auto Penal Nº 1061/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1180/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / CR 3

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0023914

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1180/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Pz de orden de protección 177/2020-0001

Apelante: D./Dña. Guillermo

Letrado D./Dña. BORJA JESUS GARCIA-PEGO VARELA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 1061/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).

Don Javier María Calderón González.

En Madrid, a quince de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Guillermo, se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 7 de Madrid, de fecha 20-2-2020, en la pieza de orden de protección 177/2020- 0001, en el que otorga orden de protección a Amelia, imponiendo a su patrocinado la prohibición de acercarse ni comunicarse con ella en los términos que refiere, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El día seis de julio de de dos mil veinte se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Guillermo se interpone recurso de apelación contra la resolución referida, que otorga orden de protección a Amelia, imponiendo a su patrocinado la prohibición de acercarse ni comunicarse con ella en los términos que refiere, viniendo a alegar la ausencia de indicios delictivos así como de una situación objetiva de riesgo, considerando que la medida debe ser anulada por falta de proporcionalidad y por no cumplir los requisitos previstos legalmente.

Expone el recurrente, que los hechos que se atribuyen al investigado no pueden calificarse ni como delito de coacciones al no existir una conducta dolosa tendente a restringir la libertad ajena, sin que tampoco existan indicios de la perpetración del supuesto delito de maltrato respecto al que no se ha presentado ningún testigo, informe médico, ni parte de asistencia por parte de las fuerzas o Cuerpos de Seguridad del Estado. Incide, en que llama la atención el que la denunciante mantenga que hubo un testigo de los hechos, el cual supuestamente también fue agredido por el denunciado, pero este no acompañe a la misma a presentar denuncia, ya como denunciante, ya como testigo.

Señala además, en cuanto a la situación objetiva de riesgo que la resolución impugnada justifica aludiendo a un posible daño psicológico a la denunciante en el caso de no acordarse, que aquella afirmó en su declaración haber estado en tratamiento psicológico desde el mes de agosto de 2019, esto es tiempo antes de que sucedieran los episodios que ahora denuncia, resultando especialmente importante que en la actualidad, no se encuentre recibiendo tratamiento alguno. Apunta, además a la calificación del riesgo policial como 'bajo', a la ausencia de denuncias anteriores en una relación que ha durado 7 años y a que el denunciado carece de antecedentes policiales y penales, sin que tengan hijos en común, habiendo estado ambos juntos en casa de la denunciante el día de los hechos denunciados, llegando incluso a planear ir juntos al cine, siendo el tráfico de llamadas y mensajes entre la pareja en las fechas previas bidireccional, de forma que todo indica que nos encontramos ante un hecho puntual. Señala, que si bien es cierto que el tráfico de llamadas confirma que desde el teléfono del investigado al de la denunciante se hicieron numerosas llamadas, dicho dato no puede descontextualizarse de que a la inversa también se produjeron un abultado número de llamadas y mensajes en los días previos.

Indica finalmente, que las diligencias probatorias practicada, consistentes en las declaraciones contradictorias de ambas partes y una serie de mensajes que no corroboran la versión de la primera, son insuficientes para justificar una medida tan restrictiva de derechos, careciendo la declaración de la primera de credibilidad y consistencia, resultando más creíble la versión del denunciado, quien además manifestó que acudió a la vivienda acompañado por su padre, por lo que entiende debió haberse oído a este último previamente a dar por veraz la versión de la denunciante.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento introducido por Ley 14/1999 de 19 de junio y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, dispone que:

'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.'

Recogiendo el artículo 544 ter apartado 1 de dicha Ley, introducido por Ley 27/2003 de 31 de Julio, modificado dicho apartado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, literalmente que:

1.El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.

5.La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.

La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 544 ter; se encuentra la medida de alejamiento del artículo 544 bis de la referida Ley; nos encontramos, que para la adopción y por tanto el mantenimiento de dicha medida; es necesario, que se esté investigando un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal, así como que exista un peligro para la víctima; y que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma.

A los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

La adopción pues, de estas medidas, requiere la concurrencia de dos presupuestos:

1) Existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP por la persona respecto a la que se solicita la protección .

2) Situación objetiva de riesgo para la victima creada por el proceder de la persona de la que se pretende ser protegida.

Por otro lado también hemos de poner de manifiesto el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

TERCERO.-En el presente supuesto, el recurso no puede prosperar, compartiendo en esencia esta Sala las argumentaciones de la resolución impugnada no desvirtuadas por el recurrente, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala una valoración distinta de la efectuada por la instructora desde su inmediación.

De esta forma, el origen del procedimiento lo constituye la denuncia interpuesta con fecha 19-2-2020 por Amelia contra Guillermo, con el que señalaba había mantenido una relación sentimental durante 7 años con convivencia, sin hijos en común.

En dicha denuncia, relataba que en la mañana del día referido, sobre las 11:00 horas el denunciado se había personado en su domicilio llamando al timbre de la vivienda, insistiendo en que quería entrar para devolverle a la perra, diciéndole ella que se marchara o que llamaría a la policía, marchándose aquel.

Así mismo refirió, que posteriormente cuando ella se dirigía a su lugar de trabajo, el denunciado le había llamado numerosas veces, remitiéndole multitud de mensajes diciéndole que si no le contestaba acudiría a su trabajo. Indicaba, que como por los mensajes recibidos, ella entendía que era posible que su ex pareja se encontrara por las inmediaciones, se quedó esperando durante varias horas en la sede de su trabajo por miedo a que aquel llegara a agredirla, personándose en las dependencias policiales acompañada de dos amigas por temor a ir sola por la calle, por si el denunciado la seguía.

Finalmente, manifestó que unos días antes concretamente el día 16-2-2020, su ex-pareja se había personado en el domicilio hacia la 02.00 horas, llamando fuertemente a la puerta, indicándole ella que iba a llamar a la policía, remitiéndole el denunciado un mensaje en el que le decía que bajara porque se había personado allí la policía. Momento en el que al abrir ella la puerta de la casa, el denunciado que se hallaba escondido en el portal, golpea la puerta, la empuja y consigue acceder dentro de la vivienda, sin el permiso de ella, golpeando también a un amigo que se encontraba dentro de la casa, intentando tanto ella como su amigo que el denunciado abandone la vivienda, sin conseguirlo ante la agresividad que desplegaba, saliendo entonces de la casa para llamar a la policía, aprovechando el denunciado para llevarse diversos efectos propiedad de la denunciante y a su mascota.

Ya en el juzgado, la denunciante tras manifestar que mantuvo una relación sentimental con el denunciado, conviviendo hasta el mes de agosto, en el que ella se marchó, llevándose a la mascota, indicó que su ex-pareja se había puesto en contacto con ella el 14-2-2020, llamándola unas 200 veces, remitiéndole muchos mensajes de whassapt, 'ella lo había bloqueado pero le dijeron que intentara arreglar con él que le devolviera a la perra...'.

Así mismo, respecto de los hechos que situó el día 16-2-2020 manifestó que el denunciado, 'en la noche del sábado al domingo pasado, llamó al telefonillo, que le dijo que le abriera, la dicente no contestó y el subió y le hablaba detrás de la puerta y por mensajes de móvil..., en los mensajes, él le decía que le abriera..., que estuvo llamando al telefonillo como una hora, que le escribió mediante mensajes que bajara que estaba la policía, que bajara a ver qué había pasado, que como la dicente estaba preocupada por los vecinos, bajo y vio que era mentira que estaba la policía, se subió a su casa..., que él llamaba al telefonillo al mismo tiempo que a la puerta de su casa..., el entró en la casa empujándola e intentó pegar al amigo de la dicente, tenía ojos de loco y el amigo de la dicente le dijo que si quiere que se vaya, se va con la dicente, que mientras tanto, Guillermo golpeaba al amigo de la dicente, y se fueron la dicente y su amigo y dejaron a Guillermo en la casa..., que llamaron a la policía y no vino, que él salió con la perra de la dicente y una bolsa de cosas, que la policía le dijo que si se había ido que fuera a poner una denuncia..., que no recuerda cuando le bloqueo el teléfono, que lo bloquea el día dieciséis y le desbloquea el lunes, que cuando le desbloquea, él le manda mensajes y llamadas, que son unos doscientos y pico mensajes..., que el investigado le dice que si no le abría iba al trabajo de la dicente, que le hacía chantaje con la perra, ella le dijo que le devolviera a la perra...'.

A su vez manifestó, 'que lo desbloqueó porque se lo dijeron..., que ella le dijo que parara de mandarle mensajes, que serían como 80 mensajes de whassapt a lo largo del lunes, que eran mensajes molestos para la dicente, que no volvió a bloquearle para que le devolviera la perra..., en la casa de la dicente ha vivido un mes el denunciado..., la dicente lo que quiere es que saque su ropa de la casa y sus cosas...'.

Finalmente indicó, 'que la casa está a nombre de la madre de la dicente, los mensajes que tiene superan los 200..., que para entrar en la casa golpea la puerta y empuja a la dicente, no le produjo lesión, su amigo Teodosio estaba presente..., Teodosio sabe que Guillermo ya no vive allí..., el sábado por la tarde día 15, se vieron en casa de la denunciante, ella estaba sola y fue porque habían quedado, que él no se llevó nada..., que se fue y luego le dijo a su amigo que le acompañara, que ese mismo día se produjo la cantidad de llamadas y mensajes..., desde agosto ha estado yendo al psicólogo, tiene ataques de ansiedad por culpa de él..., ella le reconoce como una persona agresiva..., él es muy celoso, los mensajes que le enviaba la dicente era para que le devolviera la perra...'.

Por su parte el denunciado, en su declaración como investigado, tras señalar que convivió con la denunciante hasta el mes de diciembre, que dejaban la relación y volvían, manifestó que, 'el viernes no dejaron la relación ..., quedaron para el sábado por la tarde después del trabajo de ella..., él le envió varios mensajes para ver si salían y quedaban..., iban a ir a casa y luego al cine y cenar, que no discutieron..., ella no le dijo que se llevara todas las cosas, que estuvieron muy bien y mantuvieron relaciones sexuales y luego ella le dijo que se fuera y se fue, serían sobre las 7 o las 8 de la noche, luego el dicente volvió a la casa porque ella le dijo que se encontraba mal y como vive sola y estaba preocupado porque no le contestaba a los whassapt fue a ver si estaba bien, que llamó al telefonillo y ella le dijo que estaba bien..., que el dicente no se fue porque sospechaba que estaba con otro chico..., que ella no le abre y bajó porque, le pidió que bajara..., que es cierto que le dijo que estaba la policía abajo para que bajara, ella bajo y discutieron, ella le dijo que estaba con un chico y él le dijo que le devolviera la perra y se la devolvió..., el padre del dicente es testigo de estos hechos..., el dicente nunca estuvo dentro de la casa..., el domingo ella le dijo que le devolviera a la perra y él le dijo que no, el sábado por la noche se da cuenta que ella le ha bloqueado y el lunes le desbloquea, que el día 18 le mandó un regalo porque quería estar bien con ella, que ella en ningún momento le ha dicho que le deja..., que tienen una relación intermitente desde agosto..., que estuvo viviendo en su casa desde octubre hasta diciembre..., que tiene mensajes enviados por ella en su móvil, que la ruptura de la pareja se produce en diciembre, ella en diciembre rompió la relación, este fin de semana ella le ofreció un plan para salir..., no ha contado los whassapt que han mandado, que nunca le ha dicho que le deje de mandar mensajes..., no es cierto que el dicente subiera a la casa y entrara sin su consentimiento, que la perra es del dicente, que no se la va a entregar...'.

Pues bien, la declaración de la presunta víctima, como hemos visto que se ha mantenido persistente y coherente sin que se aprecien móviles espurios, aparece indiciariamente avalada por los mensajes aportados y parcialmente por la propia declaración del investigado que admite algunos extremos del relato de aquella, como la personación en su domicilio, el engaño para que bajara diciéndole que había llegado la policía, y como no se fue del lugar cuando su ex pareja se lo pidió, porque sospechaba que esta estaba con otro hombre, habiéndose apuntado, incluso la existencia de testigos reflejando indiciariamente sin perjuicio de ulterior valoración y más efectiva de los hechos la perpetración por el denunciado de un delito de coacciones dada la insistencia en las llamadas y mensajes remitidos a la denunciante, a partir de la noche del día 15-2-2020, en los que le manifiesta sus sospechas de que tiene otra pareja, personándose en su domicilio el día referido, llamando insistentemente al telefonillo, entrando después en la vivienda golpeando la puerta, empujando a la denunciante, agrediendo al amigo que estaba acompañando a aquella, llevándose al perro.

Conducta pues, supuestamente violenta e intimidante tendente a imponer su voluntad a su ex pareja, de la que es razonable inferir como apunta la resolución impugnada, una situación objetiva de riesgo considerando la no aceptación de la ruptura, y la conducta obsesiva y celotipica que refleja.

Al respecto, el delito de coacciones se comete cuando, sin estar legítimamente autorizado, se impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o se le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado retiradamente que '... la violencia como medio comisivo de la coacción puede serlo tanto física como moral, ésta última a través de una intimidación personal e incluso a través de las cosas, siempre que de alguna manera afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo (S. 11 de marzo de 1999)', ( STS nº 214/2011, de 3 de marzo ). En el mismo sentido, se afirmaba en la STS nº 982/2009, de 15 de octubre , que ' esta Sala se ha inclinado por la admisión en la comprensión de la violencia, a la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere ( STS nº 628/2008)'.

En cuanto al tipo subjetivo, ' debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios', ( STS nº 628/2008, de 15 de octubre ).

En esta misma sentencia se enumeraban los requisitos de este delito en la forma siguiente:

a) Una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto.

b) La finalidad perseguida, como resultado de la acción, es la de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto.

c) La intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler. e) Que el acto sea ilícito -sin estar legítimamente autorizado- que será examinado desde la normativa exigida en la actividad que la regula'.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Guillermo, contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 7 de Madrid, de fecha 20-2-2020, en la pieza de orden de protección 177/2020-0001, CONFIRMANDO la expresada resolución y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.