Auto Penal Nº 1064/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2347/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.064/2019

Fecha del auto: 07/11/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2347/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2347/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1064/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha 8 de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 25/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, como Procedimiento Abreviado nº 36/2016, en la que se condenaba a Carlos Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 22.400 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de tres meses; así como autor responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.3º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

Todo ello, además del pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Carlos Francisco deberá indemnizar a la entidad Endesa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de fluido eléctrico defraudado.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos Francisco, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 27 de marzo de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moneva Arce, actuando en nombre y representación de Carlos Francisco, con base un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación al subtipo agravado, al condenarle por sustancias que causan grave daño a la salud.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

ÚNICO.- En el único motivo del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

A) El recurrente entiende que sólo se ha acreditado la concurrencia del delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con la sustancia que no causa grave daño a la salud, dado el reconocimiento de los hechos efectuado, pero no así respecto de la anfetamina y la pirovalerona que le fueron intervenidas, que eran para su propio consumo, siendo ilógicos los argumentos expuestos en la sentencia para concluir tal destino al tráfico por cuantos motivos desarrolla en el recurso.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que los agentes de la UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de Málaga iniciaron, a principios de enero de 2016, una investigación relativa a la venta de sustancias estupefacientes en Fuengirola, en una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de dicha localidad, que era el domicilio del acusado Carlos Francisco.

Como consecuencia de dicha investigación, y tras la autorización concedida por auto de 13 de enero de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, se procedió a la entrada y registro en dicho inmueble, hallándose en su interior:

.- Tres plantaciones situadas en tres habitaciones, debidamente acondicionadas con instalación eléctrica, refrigeración y bomba de calor, con un total de 790 macetas. Una vez analizada la sustancia desprovista de sus tallos y raíces, resultó ser marihuana, con un índice de THC del 20,30%, un peso neto de 8.939,1 gramos y un valor en el mercado ilícito de 10.172,70 euros.

.- Una bolsa conteniendo sustancia que, debidamente analizada, resultó ser anfetamina, con un peso de 7,7 gramos, una pureza del 30,75% y un valor de 359,13 euros.

.- Una placa de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 51,5 gramos, un índice de THC del 28,97% y un valor de 312,61 euros.

.- Un recipiente con sustancia que, debidamente analizada, resultó ser marihuana, con un peso de 78,2 gramos, un índice de THC del 11,83% y un valor de 382,40 euros.

.- Una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser pirovalerona, con un peso neto de 1,5 gramos, distribuida en tres envoltorios termosellados.

.- 38 lámparas, 38 portalámparas, 2 termómetros de agua, diferentes componentes electrónicos, una balanza de precisión y un bote de fertilizante, utilizados para el cultivo, así como 60 euros procedentes de la ilícita actividad.

Las sustancias intervenidas iban a ser destinadas por el acusado Carlos Francisco a la venta a terceras personas.

El acusado Carlos Francisco, valiéndose de una doble acometida en la vivienda para alimentar la instalación no prevista en el contrato en vigor con la empresa Endesa, con una potencia contratada de 22,95 Kw, disfrutó indebidamente de energía eléctrica durante el período en que habitó el inmueble (al menos desde el 14 de enero de 2015 hasta el 31 de enero de 2016), causando un perjuicio a la empresa suministradora no determinado con precisión, pero, en todo caso, muy superior a 400 euros.

El acusado Carlos Francisco era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, circunstancia que alteraba levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar que las sustancias que causan grave daño a la salud que le fueron intervenidas -anfetamina y pirovalerona- estuviesen destinadas al tráfico y no a su propio consumo, como él adujo.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que el juicio deductivo expresado por la Audiencia Provincial para concluir el destino al tráfico de las referidas sustancias era correcto, no pudiéndose tachar de ilógico ni alcanzar una solución distinta.

En concreto, subrayaba que, en el caso analizado, el acusado poseía, al margen de 1,5 gramos de pirovalerona, 7,70 gramos de anfetamina, cantidad que, aún reducida a su pureza (30,75%), superaba en más del doble la fijada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, citado por la sentencia de instancia, como propia del acopio medio de un consumidor para cinco días.

Ciertamente se admite que el criterio expuesto es meramente orientativo, indiciario o modulable, pero no se reputaron atendibles las alegaciones del recurrente en el caso examinado, donde se sumaban otros indicios que reforzaban aquella conclusión. De un lado, atendida la cumplida acreditación de su dedicación a la venta de la marihuana que cultivaba, no siendo extraño que dicha actividad se extendiera igualmente a otras sustancias estupefacientes; de otro, por la falta de acreditación de su condición de consumidor de anfetaminas, cuando sí aparece que lo era de otras sustancias; y, por último, dado que lo afirmado por éste era que sólo consumía anfetaminas los fines de semana y, por tanto, siendo aún más desproporcionada la cantidad de sustancia poseída en relación con la normal previsión temporal de un consumidor.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, procediendo recordar que es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ( STS 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.