Auto Penal Nº 1072/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1602/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0017638
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1602/2017
Origen : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 36/2017
Apelante: D. /Dña. Benita
Procurador D. /Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
Letrado D. /Dña. SUSANA CUMPLIDO ALVAREZ
Apelado: D. /Dña. Carlota y MINISTERIO FISCAL
Procurador D. /Dña. LOURDES BRAVO TOLEDO
Letrado D. /Dña. CARLOS ZAPATA MARTINEZ
AUTO Nº 1072/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
Dña. María Tardón (Presidente).
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales.
D. Javier María Calderón González (Ponente).
En Madrid, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Benita se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 25/05/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DUD. Núm. 36/2017, por el que se desestimó la reforma interpuesta contra el auto de fecha 5/02/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Carlota .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 4/09/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Benita se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el citado auto de fecha 25/05/2017 viniendo a señalar, en su escrito de fecha 1/06/2017, que se remite al presentado en fecha 8/02/2017, que existen indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión de un delito de coacciones en el ámbito familiar -sin perjuicio de señalar que el propio escrito de interposición de la subsidiaria apelación alude a que las supuestas expresiones proferidas por el investigado no integran ni el delito de amenazas ni el de vejaciones en el ámbito familiar - que se desprenden de la denuncia formulada y de las declaraciones de la denunciante y denunciado, interesando, por todo ello, que se deje sin efecto el indicado auto, y con ello la continuación del presente procedimiento por el aludido ilícito penal.

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 17/07/2017, que se remite al presentado en fecha 18/05/2017, impugnó la subsidiaria apelación interpuesta, al entender que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, al no concurrir en el supuesto debatido los necesarios indicios racionales de criminalidad, ya que las manifestaciones de la hoy Recurrente no se encuentran corroboradas por otros elementos periféricos.

Por la representación de D. Carlota , en su escrito de fecha 15/05/2017, impugnó la subsidiaria apelación interpuesta, al entender que la resolución recurrida valora correctamente las diligencias practicadas en instrucción, no existiendo indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, interesando, igualmente, la desestimación de la apelación interpuesta.

El Sr. Magistrado- Juez a quo, en el auto de fecha 25/05/2017 , entendido que solo consta probado un encuentro entre la denunciante y el denunciado, pero sin que existan datos que permitan indiciariamente entender la concurrencia de un delito de coacciones en el ámbito familiar, entendiendo, además, que aunque esta situación parece extenderse durante los dos últimos años, en los previos cinco meses a la denuncia interpuesta, no se han producido ni llamadas ni mensajes del investigado a la testigo, desestimando, por todo ello, la reforma interpuesta contra la resolución que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 Y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' Es también necesario recordar que la jurisprudencia ( ATS de 26/07/2010 ) afirma que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico'.



TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- En el caso presente procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que, por una parte, existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, y por otra, que las manifestaciones de la testigo se encuentren corroboradas de todo elemento periférico que permita adverar los hechos denunciados, careciendo, por todo ello, tal testifical de los requisitos legalmente exigidos para considerar a tal elemento probatorio como prueba capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado.

En efecto, la testigo Dª. Benita , según consta en la prueba documentada consistente en el atestado núm. 4281/2017 de la Comisaría de Usera, de fecha 4/02/2017, denunció a su ex pareja sentimental D. Carlota , por los supuestos hechos acaecidos sobre las 02,15 horas de ese mismo día en la calle Marcelo Usera de Madrid, cuando aquélla se encontraba junto a su actual pareja sentimental y a la madre de éste, profiriéndole el denunciado expresiones tales como 'te vas a arrepentir por haberme dejado, hasta que no estés conmigo no te voy a parar, te voy a joder la vida, y no vas a estar con nadie que no sea yo', denunciando, además, que durante el tiempo que se mantuvo esa relación, dos años, ha recibido amenazas de este tipo, siendo la última hace cinco meses, comenzando a perseguirla y amenazarla desde ese momento. Tal atestado señaló que no existían denuncias previas entre esas personas; que el denunciado carece de armas y de licencia para el uso de las mismas; y que la valoración policial del riesgo fue calificada como de 'No Apreciado' (folios 4 a 41).

La testigo Dª. Benita en sede de instrucción (folios 56 y 57), se ratificó en su denuncia, añadiendo que el denunciado es muy agobiante, que le molesta cada vez que sale a la calle, que lo dejaron hace dos años, que él no acepta que le haya dejado, que en dos años es la primera denuncia, que no le ha denunciado antes para no perjudicarle, que ayer estuvo con su novio en una boda, que él apareció, que ella iba con su suegra, que el denunciado de pronto se puso delante de ellos, y le dijo que quería hablar con ella, que ella le dijo que le respetase y que le dejase vivir, que dijo su suegra que llamase a la Policía, que le dice que vuelva con el mismo, que ella le dice que no, que le dice que quiere que irse con ella, que ya está hasta el límite, que él empezó a calumniarle delante de la Policía y de la familia de su novio, que quiere perjudicar su relación actual, que hechos como éste se han producido muchas ocasiones, que ya se ha marchado a Villaverde y va a Usera, que él es de Legazpi, que le ha llamado muchísimo, que lleva cinco meses que no tiene teléfono y lo tiene bloqueado, que ha podido llamar tres veces al día, que no conserva los mensajes, que antes vivía en Legazpi y se ha tenido que cambiar a Villaverde, que él no conoce su domicilio en Usera, que ella quiere vivir tranquila y que le deje en paz, que nunca le ha agredido físicamente ni le ha amenazado, que él sabe quién es su suegra y conoce a su novio, que le dijo que había estado en fin de año y él decía que estaba con ella en Navidad y en Año Nuevo, pero no dijo nada respecto a actos sexuales.

Por el contrario, el investigado D. Carlota en sede de instrucción (folio 58), mantuvo que Benita es su ex pareja porque lo dejaron en el año 2015, que lo paso fatal cuando lo dejaron y le suplicó que volvieran pero no en plan agresivo, que no la sigue, que el otro día la encontró y estaba con un grupo de personas, que no sabe qué relación tiene con la mujer, que iba por la calle Marcelo Usera y él iba de bajada, que le dijo 'hola Benita , quiero hablar contigo' que Benita le dijo 'déjame en paz', que le dijo que habían estado en diciembre y que quedaron para charlar, que le dijo que el día de Navidad hablaron y días antes también, que nunca la ha perseguido, que ahora no le llama, que alguna vez por Facebook pero no en plan agresivo, que cuando quedaban para verse le pedía que volviese, que ella le decía veremos qué pasa con el transcurso del tiempo, que las últimas veces le dijo que no, que cuando se encuentra con ella es de manera casual, o cuando ella le dice que quiere quedar, 'que cuando ella le dice que no él no quiere ser acosador', que ella le dijo que tenía otra pareja, que él se siente muy triste, que la relación se ha perdido de un día para otro, y que los encuentros son aceptados o casuales.



QUINTO.- Por todo ello, este Tribunal ad quem coincide con el Juzgador de instancia, en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relación a los presentes sucesos, que se remontan, según los términos de la misma, a los dos últimos años, aunque desde hacía cinco meses, Benita había bloqueado las llamadas y los mensajes al investigado, careciéndose, por ello, las manifestaciones de ésta de cualesquiera elementos probatorios que acrediten y corroboren fehacientemente sus manifestaciones.

Debe afirmarse que existen versiones plenamente contradictorias entre la testigo Dª. Benita , y el investigado D. Carlota , siendo afirmado y negado, respectivamente, por cada uno de ellos, la existencia de tales hechos, sin existir elementos periféricos que acrediten la versión de una o de otro en relación a estos extremos. Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios, si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso.

A ello, debe unirse las concretas circunstancias la actual denuncia, antes referida, datada el día 4/02/2017, respecto de hechos que se remontan, como ya se ha expuesto, a los dos últimos años, y a los sucesos acaecidos en la madrugada del propio día 4/02/2017, sin que además se aporten por la denunciante los supuestos mensajes remitidos por el hoy investigado, y ello sin perjuicio de reseñar, y en orden a la valoración de la testifical de testigo Dª. Benita , y en relación a la determinación del requisito de la persistencia en la incriminación, que tal testifical ha de calificarse de ambigua, conteniendo evidentes generalidades y vaguedades, a los efectos ya referidos.

Destacar, además, que las expresiones comprendidas en la denuncia, ya aludidas, que son expresamente negadas por el investigado, no fueron debidamente ratificadas por la testigo en sede de instrucción, y las mantenidas por ambos, como indica el auto de sobreseimiento provisional, carecen de la suficiente trascendencia en el orden jurisdiccional penal a los efectos de integrar los ilícitos de amenazas y de vejaciones, así como el delito de coacciones en el ámbito familiar, al no reunir tales hechos los elementos necesarios, según doctrina reiterada ( STS núm. 981/2016, de 11 / 01, y STAP Madrid, Sección 27, núm.

285/2014, de 5/05 ), para cumplimentar tales delitos.

Ha de señalarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Benita contra el auto de fecha 25/05/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DUD. Núm. 36/2017, por el que se desestimó la reforma interpuesta contra el auto de fecha 5/02/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.