Auto Penal Nº 108/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 632/2008 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00108/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000632 /2008, A

Número Identificación Único: 36038 37 2 2008 0002465

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de O PORRIÑO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000493 /2007

Apelante: Raimundo

Procurador/a : SUSANA TOMAS ABAL

Apelado: Rubén , Severiano , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a : ,

A U T O Nº 108

===========================================================

Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

===========================================================

Pontevedra, veinticinco de marzo de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de O Porriño, de fecha 16 de junio de 2008 auto en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la procuradora Manuela Sendón Jurjo, en representación de Raimundo , recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose las actuaciones en su virtud a este Tribunal para su resolución.

Fue Ponente la Ilma Magistrada Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Fundamentos

Primero: Se comparten las razones expuestas por el Juzgador a quo para acordar el sobreseimiento de las actuaciones.

Afirma el denunciante que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 del C. Penal .

Tal infracción requiere una serie de requisitos que la STS de 1-4-2003 resume en los siguientes:"... La doctrina jurisprudencial (sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 EDJ 1995/3993 , 15 de febrero de 1996 EDJ 1996/859 , 7 de noviembre de 1997 EDJ 1997/7871 , 4 de mayo EDJ 1999/7976 , 17 de noviembre de 1999 EDJ 1999/45665 y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 EDJ 2002/44532 , entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 , y hoy, tras la Ley 8/1983 y el Código Penal EDL 1995/16398 de 1995 , concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En el presente caso, y a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, no existen indicios de la existencia de un engaño previo por parte del denunciado cuando se firmaron los pagarés. Y así, consta en autos, que entre denunciante y denunciada existían relaciones comerciales desde hacía varios años, habiendo comunicado oportunamente la entidad denunciada a la denunciante el cambio de entidad mercantil en fecha 20 de abril de 2004, como se reconoce en la denuncia. Desde dicha fecha y hasta enero de 2005, la nueva entidad mantuvo sin problemas relaciones comerciales con la entidad denunciante, habiendo abonado en dicho periodo la denunciada pagarés por importe de 89.983?08 euros.

Cierto que resultaron impagados a partir de enero diversos pagarés, sin embargo el examen de las cuentas de la entidad denunciada ha permitido apreciar que en el momento en que fueron emitidos los pagarés había saldo en las cuentas a cuyo cargo eran emitidos, y así en la cuenta de Caixanova el día 31 de enero de 2005 había un saldo de 4.617 euros, apreciándose abonos en dicha cuenta de 1.000 euros, incluso de 12.061 en marzo de 2005; igualmente en la cuenta del BBVA se aprecian abonos de 4.225?48 euros, de 1.174?80 en febrero de 2005, en marzo de 3.600 y 3.821?77, en abril de 3.745, 31 euros.

Los hechos expuestos, ponen de manifiesto pues, que en el momento en que fueron firmados los pagarés, se hacían ingresos en las cuentas, por importes superiores al de los pagarés, por lo que en modo alguno puede compartirse con el apelante que los denunciados emitieron los pagarés a sabiendas de que no se iban a afrontar sus importes.

Lo expuesto no revela pues, intención de engañar en la parte denunciada. El hecho de que no hubiera tenido lugar el pago (por problemas económicos del denunciado) y haya existido un posible incumplimiento contractual por parte del denunciado, no implica la existencia de un ilícito penal, concretamente de un delito de estafa, pues tal incumplimiento cae dentro de la esfera civil y no la penal, esfera civil que es donde habrá de dilucidarse definitivamente los hechos (a la que en principio ya acudió el denunciante, a buen seguro por entender que se trataba de una cuestión civil) y donde el recurrente podrá satisfacer sus legítimas pretensiones, debiendo estarse en este sentido a la doctrina jurisprudencial que establece la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal.

Y así, para tratar de diferenciar lo que es un ilícito civil de un ilícito penal la STS de 13-6-2002 establece las características básicas del delito de estafa, así como reitera los elementos esenciales del mismos cuando afirma que "...La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala ha ido perfilando sus caracteres. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados y consiste sencillamente en el dolo típico pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley Penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. La estafa, en general, existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio que obliga en muchas ocasiones a la prueba indiciaria siempre que los indicios sean plurales y la inferencia sea lógica de acuerdo con los criterios de la común experiencia (en este sentido S. 109/1999, de 27 de enero de 1.999 ).

Establece igualmente la S.T.S. de 21 septiembre de 2.006 : Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala (ATS de 19-6-2003 ) señala que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos".

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985, 5 de diciembre de 1986, Sª núm. 895/03 de 18 de junio , etc.".

Como hemos visto pues, en el supuesto que nos ocupa, visto como se desarrollaron los hechos, no hay indicios del engaño que exige el precepto penal, para tipificar el delito de estafa, encontrándonos ante un simple incumplimiento contractual que tiene su adecuada resolución en la vía civil, y que impone la confirmación del auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Segundo: Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimundo , contra el auto de fecha 16 de junio de 2008 dictado en las D.P. 493/07 , seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº1 de O Porriño, el cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.