Auto Penal Nº 1080/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10144/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.080/2018

Fecha del auto: 19/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10144/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: LG-CA/GVC

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10144/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1080/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 19 de julio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 14 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 22/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 18/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Oviedo, por la que se condena a Emiliano , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 189.792 euros, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Emiliano formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que dictó sentencia de 30 de enero de 2018, en el recurso de apelación número 21/2017 , estimándolo parcialmente.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia estimó concurrente la atenuante analógica de drogadicción, con la consiguiente incidencia en la penalidad.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Emiliano , bajo la representación procesal del Procurador Don Juan Colmenar Verbo, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción o, alternativamente, por inaplicación indebida de la atenuante del artículo 21.2º del mismo texto legal .

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 376 del Código Penal en relación al artículo 21.7º del mismo texto legal .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción o, alternativamente, por inaplicación indebida de la atenuante del artículo 21.2º del mismo texto legal .

A) Aduce que consta acreditado que sufre una importante adicción y dependencia a drogas y psicotrópicos. Señala los siguientes documentos, que estima así lo acreditan: el informe del Hospital Central del día 16 de enero de 2017, donde consta analítica con resultado positivo a éxtasis, anfetaminas y metadona; el análisis de la muestra de cabello, recogida el 24 de febrero de 2017; el dictamen del médico forense de 17 de marzo de 2017; el informe médico psiquiátrico del doctor Fructuoso .; el informe médico del doctor, también psiquiatra, Germán .; el informe médico de la médico psiquiatra Modesta .; el informe del Servicio Médico del Centro Penitenciario de Villabona; y el informe del Servicio de Atención Intedisciplinar a las Drogodependencias en los Juzgados.

Argumenta que todos los documentos citados anteriormente acreditan que se inició en el consumo de drogas en la adolescencia y que, en torno a los diecinueve años, comenzó a consumir heroína por vía intravenosa.

Concluye estimando que todo lo anterior, que fue, además refrendado en el acto de la vista oral por la psicóloga Ofelia , acreditaba una disminución significativa de sus facultades a resultas de una politoxicomanía reiterada en el tiempo de al menos doce años y resistente al tratamiento.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, Emiliano , el día 14 de enero de 2017, llegó a Lisboa procedente de Caracas y, desde allí, se trasladó a Oviedo, donde se alojó en un hotel Ibis. El día 17 de enero de 2017, Emiliano fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, al encontrarse requisitoriado por un Juzgado de Madrid, ingresándole en uno de los calabozos, donde permaneció hasta su traslado al Juzgado de Instrucción de guardia.

En ese momento, se le cayó de la pernera del pantalón un envoltorio de color blanco, por lo que los agentes le devolvieron al calabozo y procedieron a practicarle un registro personal, encontrando entonces en su ropa interior otros ocho envoltorios.

Seguidamente, y una vez detenido por un delito contra la salud pública, fue trasladado al Hospital Universitario Central de Asturias, pues todo indicaba que los envoltorios los había expulsado de su cuerpo, en el que los ocultaba. En el Centro Hospitalario, se le hallaron, alojadas en el recto, nueve cápsulas más.

Consecuentemente, inspectores del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Hotel Ibis, donde se les hizo entrega del equipaje de Emiliano , en cuyo interior hallaron otras 19 cápsulas.

De regreso a los calabozos, el 18 de enero de 2017, Emiliano expulsó una nueva cápsula y se le intervinieron otras cinco, que escondía en una manta.

El total de droga expulsada equivalía a 491,40 gramos netos de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 63.264 euros.

El Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente la alegación formulada por la defensa del recurrente en apelación, considerando acreditado el supuesto base de la atenuante analógica de drogadicción. Para llegar a esta conclusión, precisamente, el órgano de apelación tomó en consideración buena parte de los documentos e informes que el recurrente cita, como el emitido por el Servicio Interdisciplinar de Atención a Drogadictos, en el que se detallaban las sustancias, cuyo consumo se estimaba acreditado, o el análisis del cabello, que acreditaba un prolongado consumo de cocaína, heroína y cannabis en los seis a siete meses anteriores.

Sin embargo, el contenido de estos documentos estaba lejos de acreditar que la merma subsecuente a esa adicción en las facultades del sujeto fuese significativa o relevante hasta el punto de casi eliminarlas, como exigiría la apreciación de la eximente incompleta. En este orden de cosas, la Sala de apelación estimaba que la conducta del acusado, exigía un nivel de control incompatible con una cuasi desaparición absoluta de sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas. En definitiva, el recurrente había tomado un avión desde Caracas hasta Lisboa. Desde allí se había desplazado hasta Oviedo y había desplegado una actividad normal hasta su detención. Y, todo ello, no parecía acomodarse a una cuasi absoluta eliminación de sus facultades.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 376 del Código Penal en relación al artículo 21.7º del mismo texto legal .

A) Aduce que suministró información adecuada sobre la persona a la que le tenía que entregar la droga y sobre la identidad y teléfono de otras personas con las que tenía que contactar.

Estima que se pone de manifiesto que colaboró con las autoridades dentro de sus posibilidades, por lo que debería apreciarse la atenuante del artículo 21.7º del Código Penal , por analogía con el artículo 376 del mismo texto legal .

B) La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11-4 ; y 541/2015, de 18-9 , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión ( STS 643/2016, de 14 de julio ).

C) La respuesta del Tribunal Superior de Justicia a esta cuestión, formulada por el recurrente en apelación con argumentación similar, debe refrendarse. Esencialmente, el Tribunal Superior destacaba dos ideas: en primer lugar, la falta de cobertura por parte del artículo 376 del Código Penal , que admite el propio recurrente, pues no concurría el elemento esencial de ese precepto, cual es el abandono voluntario de la actividad criminal. En segundo lugar, indicaba la Sala de apelación que la colaboración (ya reducidos al campo de la atenuante, bien la típica o bien la analógica) debía ser activa y eficaz, (vid. en tal sentido, la sentencia de esta Sala 237/2011, de 30 de marzo ) lo que tampoco concurría en el presente caso, en el que la información suministrada se calificaba como secundaria e irrelevante.

Como se ha dicho, el recurrente replantea las mismas alegaciones que ya blandiera en apelación, sin que se aprecie razón alguna para disentir de la contestación dada por el órgano de apelación.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º, letra b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.