Auto Penal Nº 1084/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2499/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.084/2018

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2499/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AMO/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2499/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1084/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta), se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 64/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 968/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Cambados, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Santiago como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5° del Código Penal , a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 9 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago; así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular; debiendo indemnizar a HI TECH LIFT MOVERS (P) LTD en la suma de 295.000 euros'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia Santiago , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco de Paula Martín Fernández, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Quebrantamiento de forma al consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su marcado carácter jurídico, implican predeterminación de fallo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249.1.5º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de preceptos constitucionales por infracción de los artículos 9.3 , 17 (seguridad), 18.2 (inviolabilidad del domicilio), 24.1 (tutela judicial efectiva), 24.2 (garantías en el proceso público e infracción de la presunción de inocencia) y 25.1 (legalidad) de la Constitución , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Carlos Antonio quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eduardo Martínez Pérez, de igual modo, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional, alteraremos el orden de los motivos y, asimismo, que daremos respuesta conjunta a aquellos fundados en semejantes razonamientos.

PRIMERO.-A) La parte recurrente denuncia, en el primer motivo de su recurso, quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que en la frase'atribuyéndose la titularidad sobre las referidas grúas y facultades de disposición de las que carecía y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento'se emplean conceptos jurídicos a fin de suplir y sustituir los hechos y ausencia de prueba.

B) Respecto de la denuncia de predeterminación del fallo hemos dicho que la misma se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12 de abril ; 381/2009, de 14 abril ; y 449/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas).

Asimismo, hemos dicho que la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento (STSS 140/2005 de 2 de febrero y 227/2014, de 21 de octubre, entre otras).

C) El relato de hechos probados de la sentencia afirma, en síntesis, que en los primeros meses del año 2011, Santiago , actuando en su calidad de representante legal de la entidad REFORTRES S.L., entabló relaciones comerciales con la empresa HI TECH LIFT MOVERS (P)LTD concertando con la misma la venta de la grúa plataforma con placa de matrícula Q.....YI por el precio de 202.500 euros y de la grúa plataforma placa de matrícula K.....I por el precio de 90000 euros, atribuyéndose la titularidad sobre las referidas grúas y facultades de disposición de las que carecía, con la intención de desatender el compromiso adquirido y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento.

El abono del precio pactado se realizó por la mercantil compradora HI TECH LIFT MOVERS (P)LTD a través de la intermediaria NATCO GMBH INTERNATIONALE SPEDIT, a través de un primer pago mediante transferencia bancaria de fecha 2 de junio de 2011 por importe de 202.500 euros y de un segundo pago, también mediante transferencia bancaria, de fecha 15 de julio de 2011 por importe de 90.000 euros, importes ambos ingresados en una cuenta bancaria titularidad de la entidad REFORTRES S.L.

Santiago hizo suyas las cantidades ingresadas, sin entregar a la entidad compradora las dos grúas plataforma, produciéndose a la misma un perjuicio económico que ascendió a la suma de 292.500 euros.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que a Santiago le fueron intervenidos 16.529,70 euros, 67 dólares y numerosos efectos adquiridos con el dinero recibido tales como un vehículo marca Audi modelo Q7 y distintos aparatos electrónicos.

Las alegaciones deben inadmitirse.

No es dable la queja ya que en la frase referida por el recurrente no se constatan los requisitos cumulativos que venimos exigiendo para la apreciación del motivo ( STS 449/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas). En concreto, tal expresión, de un lado, carece de significación técnico-jurídica que defina o de nombre a la esencia del tipo aplicado (ya que la redacción dada por el legislador es, de un lado, la de'utilizar un engaño bastante',mientras que en la sentencia impugnada se utiliza la expresión'atribuyéndose la titularidad sobre las referidas grúas y facultades de disposición de las que carecía'; y, de otro lado,'con ánimo de lucro', mientras que en la sentencia se utiliza la expresión'con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento'); y, de otro lado, tal frase no es sólo comprensibles por juristas o técnicos en derecho sino que, por el contrario, es compartida en el uso del lenguaje común o coloquial.

En todo caso debe advertirse, como hemos reiterada en nuestra jurisprudencia, que los hechos probados tienen, en cierto modo y necesariamente que predeterminar el fallo, 'pues si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal' ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo quinto de su recurso, la infracción de preceptos constitucionales por infracción de los artículos 9.3 , 17 (seguridad), 18.2 (inviolabilidad del domicilio), 24.1 (tutela judicial efectiva), 24.2 (garantías en el proceso público e infracción de la presunción de inocencia) y 25.1 (legalidad) de la Constitución , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente distingue 4 submotivos.

En el submotivo primero denuncia la infracción de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, ya que el registro se realizó en un inmueble distinto del consignado en el auto que autorizó la inmisión en su derecho a la inviolabilidad de su domicilio.

En el submotivo segundo de recurso, denuncia la infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley dado que distintas resoluciones fueron adoptadas por un juez incompetente.

En el submotivo tercero denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia que, anunciamos, será objeto de examen en el razonamiento jurídico siguiente de esta resolución.

Y, en el submotivo cuarto de recurso, denuncia la infracción del principio de tipicidad que, anunciamos, será objeto de examen al dar respuesta a la denuncia de indebida aplicación de los artículos 248 y 249.1.5º del Código Penal .

B) En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

C) En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del recurrente.

El Tribunal de instancia dio debida respuesta a tal reproche en sentencia pues fue formulado como cuestión previa al inicio del acto del juicio oral.

En efecto, expuso que el registro domiciliario, según la letra del auto habilitante, había de practicarse en el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 - NUM002 , mientras que, sin embargo, el registro se practicó en el piso NUM001 - NUM003 al ser el verdadero domicilio del recurrente.

No obstante, justificó que el auto referido consignó de forma errónea la letra del piso a registrar ( NUM002 , en vez de NUM003 ) sin que ello tuviese ninguna trascendencia práctica, de un lado, porque el registro se practicó a presencia del acusado y de su abogado (quienes consintieron el registro en el verdadero domicilio); de otro lado porque el auto habilitante tenía como precedente un oficio policial en el que se designó de forma precisa que se solicitaba el registro del domicilio del recurrente sito en la CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 - NUM003 ; y, por último, porque en el referido auto (Fundamentos de Derecho Primero y Segundo) se autorizó el registro del domicilio del recurrente (a quien designó de forma nominal - Santiago -) en atención a lo expuesto en el referido oficio y a los antecedentes fácticos consignados en esa misma resolución.

Por ello, debe concluirse que, pese a la errónea consignación de la letra del piso ( NUM002 en vez de NUM003 ), es evidente que la resolución impugnada tenía por objeto autorizar el registro domicilio del recurrente (a quien designa de forma nominal - Santiago -) y, por ello, que el registro fue válido al haber sido autorizado en una resolución judicial bastante al efecto.

En segundo lugar, daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Hemos dicho de forma reiterada que la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero . Como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim ), y su propio sistema de recursos ( STS 26-5-04 ). En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS 312/2011 ).

El Tribunal de instancia expuso en sentencia los siguientes hitos procesales relativos a la fijación de la competencia para el conocimiento de las actuaciones: (i) la denuncia fue interpuesta por el perjudicado en la ciudad de Madrid y fue repartida al Juzgado de instrucción número 35 del partido judicial de Madrid; (ii) este juzgado, después de admitir la misma y practicar diversas diligencias, se inhibió a favor del Juzgado de instrucción que por reparto correspondiese del partido judicial de Cambados por ser el competente territorialmente, dado que fue allí donde se cometió el delito; (iii) turnadas la actuaciones al Juzgado de instrucción número 2 de Cambados, este denegó el conocimiento de las actuaciones; (iv) promovido, por ello, el incidente negativo de competencia ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, esta resolvió que la competencia correspondía al Juzgado de Instrucción número 2 de Cambados por ser el lugar donde sucedieron los hechos, de conformidad con lo prevenido en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que señala que'(...) serán competentes: 2. Para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido (...)'; finalmente, fue el referido Juzgado de Instrucción de Cambados el órgano que concluyó la instrucción del procedimiento que nos ocupa.

De conformidad con lo expuesto, debe denegarse la razón al recurrente ya que el Tribunal de instancia, después de consignar los hitos procesales antes expuestos, justificó conforme a Derecho y a la jurisprudencia de esta Sala que la competencia para el conocimiento de las actuaciones fue fijada de conformidad con la normativa procesal vigente y, por ende, sin que pudiese advertirse arbitrariedad alguna o alteración injustificada de las normas de distribución competencial.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-A) La parte recurrente denuncia, como motivo quinto de recurso -submotivo tercero- la infracción del artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto se le ha condenado sin prueba de cargo bastante.

Asimismo, afirma que el hecho de que no haya quedado probada la versión exculpatoria por él ofrecida no implica que deba darse credibilidad a los hechos denunciados por el perjudicado.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

C) La sentencia patentiza que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue suficiente a fin de dictar el fallo por el que el recurrente fue condenado; y que el Tribunal de instancia la valoró de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir la efectiva comisión por parte del recurrente de los hechos descritos en elfactumde la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración las siguientes pruebas de cargo:

- La declaración plenaria de los testigos Hernan y Carlos Antonio , empleados de la mercantil HI TECH LIFT MOVERS (P) LTD quienes convinieron que el primero se puso en contacto con el recurrente (quien actuaba como representante de la sociedad REFORTRES, S.L. de la que era administrador único), a través de una páginawebdedicada de forma exclusiva al mercado de grúas con el fin de adquirir dos de ellas (pues las mismas son escasas en India debiendo por ello buscarlas fuera).

Convinieron que creyeron que la páginawebera fiable para adquirir las grúas que precisaban y, por ello, mantuvieron una relación con el acusado a través de la referidaweb, por teléfono y, fundamentalmente, pore-maily acordaron con el acusado que el precio por ambas grúas sería de 292.500 euros que, en efecto, pagaron en la forma descrita enfactumde la sentencia.

El testigo Carlos Antonio declaró, además, que encargaron un informe sobre la primera grúa con el fin de comprobar la regularidad de la documentación de la misma (que fue realizado por la consultora JERANEAS -folios 1087 y siguientes-) en el que se expresó que la referida grúa estaba realizando trabajos en Ponferrada y se adjuntaron diversas fotografías de la misma. Y afirmó que sobre la segunda grúa no encargaron informe alguno pues el recurrente les dijo que estaba siendo usada en una fábrica de aceite.

Asimismo, ambos testigos convinieron en que después de realizar los dos pagos referidos en elfactumno recibieron las grúas ni pudieron contactar con el acusado de ningún modo.

- La declaración plenaria del agente de la Guardia Civil actuante quien, después de ratificarse en su actuación constatada en el atestado, afirmó que las grúas a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia no eran propiedad del recurrente ni de ninguna sociedad administrada por él.

- La diferente prueba documental obrante en las actuaciones y, en particular, la siguiente:

a) Los distintos documentos acreditativos de las conversaciones y negociaciones mantenidas por el recurrente con los representantes de la mercantil HI TECH LIFT MOVERS (P) LTD.

En particular, el Tribunal de instancia destacó distintos correos electrónicos obrantes en las actuaciones en los que se evidencian las negociaciones y que el recurrente, de un lado, 'presionaba' a los referidos representantes para que realizasen los pagos; de otro lado, se negó a recibir los pagos por el cauce propuesto por aquellos para su mayor seguridad.

b) Los documentos bancarios acreditativos de que los representantes de la mercantil HI TECH LIFT MOVERS (P) LTD realizaron los pagos de las dos grúas en los términos expuestos en el factumde la sentencia.

c) Los documentos obtenidos de la Dirección General de Tráfico acreditativos de que ambas grúas, al tiempo en que se realizó la consulta, estaban de baja definitiva (bien por exportación, bien por tránsito comunitario).

De conformidad con lo expuesto y en resumen, no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunala quofundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y considerada como bastante a fin de fundar el fallo condenatorio, por lo que las conclusiones expuestas por el por el Tribunal de instancia no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas y, por tanto, tampoco pueden ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente submotivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-A) La parte recurrente denuncia, como cuarto motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Sostiene que en la declaración de hechos probados de la sentencia se afirma que, entre otros bienes, le fue intervenido un vehículo Audi Q7.

Sostiene que distinta prueba documental obrante en las actuaciones (que no concreta) evidencia que el vehículo consta matriculado a nombre de otra persona y, asimismo, que es la misma que figura en el contrato de compraventa ( María Consuelo ).

Afirma que en el acto del plenario no se practicó prueba alguna acreditativa de que ese vehículo hubiese sido adquirido con el importe recibido de la mercantil HI TECH LIFT MOVERS (P) LTD.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Los documentos referidos por el recurrente carecen de los requisitos jurisprudencialmente exigidos a tal efecto y, en particular, no concurre el requisito de que sobre la circunstancia a que se refieren tales documentos (titularidad del vehículo y procedencia del dinero para adquirirlo) no se hubiese practicado otra prueba en el acto del plenario ya que, como destaca el Tribunal de instancia, sobre la misma circunstancia existen diferentes documentos acreditativos de que el vehículo fue adquirido por el propio recurrente (con independencia de su titularidad formal) y que, además, permiten afirmar racionalmente que el mismo fue adquirido con dinero procedente de las cantidades defraudadas.

En relación con el efectivo pago del vehículo consta en las actuaciones copia del recibo del pago del mismo (folio 385 de las actuaciones) emitido por la entidad GESTORA DE SERVICIOS IBEROCOLOMBIANA S.L. en el que se constata que tal empresa recibió el importe de 39.900 euros por parte del recurrente (quien aparece designado de forma nominal) en concepto de 'pago del Audi Q7 - ....FWF -', en fecha 1 de julio de 2011. Y, en relación con el origen de ese dinero, el Tribunal de instancia afirmó que debía entenderse que fue satisfecho con parte del dinero defraudado ya que, de un lado, su adquisición tuvo lugar con posterioridad al pago de las grúas; de otro lado, por cuanto el referido bien fue decomisado durante la instrucción del procedimiento sin que el recurrente o su titular formal hubiesen objetado nada al efecto; y, por último, en la medida en que no consta en las actuaciones documento justificativo alguno acreditativo de la procedencia lícita de tal cantidad.

Asimismo, debe advertirse que los documentos referidos por el recurrente carecen del requisito de la literosuficiencia ya que ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración (es decir, en su conclusión de que el vehículo fuese adquirido por el recurrente con dinero procedente de la defraudación por la que fue condenad) y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio y, en particular, a las pruebas referidas en el párrafo precedente.

Finalmente, y en todo caso, deben denegarse la razón al recurrente en atención a la forma de formulación del presente motivo ya que, de un lado, en el mismo no se precisan los documentos a que se refiere el recurrente de forma precisa; y, en segundo lugar, no se ofrece una redacción alternativa del relato de hechos probados tendente a permitir una correcta subsunción de los hechos cuya errónea valoración se denuncia.

En este sentido, debe recordarse que hemos mantenido que 'la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación delfactumque no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-A) La parte recurrente denuncia, como motivo segundo de recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que procede la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya que desde la fecha de incoación del procedimiento hasta que fue remitida a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento transcurrieron más de 5 años y ello 'considerando que la causa ni es compleja, ni resultaba compleja'.

Afirma que la instrucción, en puridad, concluyó en octubre de 2011 y que todas las dilaciones habidas en el procedimiento (que no cifra de forma concreta) se debieron a causas ajenas a su voluntad o conducta procesal.

Y, en el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 y 250.1.5º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que en el relato de hechos probados de la sentencia no se han especificado todos los elementos propios del delito de estafa con la debida precisión. En concreto, afirma que (i) no consta que hubiese asumido ninguna obligación de entrega en relación con las contraprestaciones pactadas con la otra parte contractual; (ii) tampoco la eventual fecha de entrega de contraprestaciones a partir de la cual se pueda presumir el incumplimiento civil o penal, concretamente, la exigibilidad de la entrega de las contraprestaciones pactadas, y tampoco el lugar de entrega; (iii) tampoco el hecho de que la mercantil compradora HI TECH LIFT MOVERS (P) LTD no formuló ninguna denuncia o reclamación, ni llamó el contrato al cumplimiento, ni que se haya aportado la escritura o certificación acreditativa de la existencia o subsistencia de la mercantil HL TECH LIFT MOVERS (P) LTD, ni que Carlos Antonio haya acreditado ninguna representación de la mercantil; (iv) tampoco se especifica la concurrencia del ánimo de apropiarse de las eventuales cantidades satisfechas; y (v) tampoco refleja que podía haber adquirido las grúas (con posterioridad a los cobros) para después entregarlas a los adquirentes.

Por último, la parte recurrente, en el motivo quinto de su recurso, submotivo cuarto, denuncia la infracción del principio de tipicidad penal en relación con su conducta al estimar que en ella no concurrieron los requisitos propios del referido delito de estafa agravada.

Procede la agrupación y resolución conjunta de los motivos.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

No tiene razón el recurrente en su denuncia de indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal , pues la conducta reflejada en los hechos probados de la sentencia es constitutiva de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, y fueron correctamente subsumidos en sentencia por el Tribunal de instancia.

En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente, con patente ánimo de lucro se sirvió de un engaño bastante y precedente (consistente en hacer creer a la entidad perjudicada que era un empresario dedicado a la venta de maquinaria -grúas- a través de su empresa REFORTRES, S.L. circunstancia evidenciada a través de las declaraciones de los distintos testigos y, esencialmente, a través de los distintos documentos obrantes en las actuaciones relativas a las grúas, características técnicas y de identificación, precios y forma de pago); que causó un error esencial en los perjudicados (creencia de que el recurrente le entregaría las grúas tan pronto realizasen los pagos), en virtud del cual realizaron diversos actos de disposición patrimonial (dos pagos por un importe total de 292.500 euros), en perjuicio propio y en beneficio del recurrente que, sin el ardid descrito, no hubiera realizado.

Y, asimismo, es obvio que, dado que el importe defraudado fue superior a 50.000 euros, la estafa fue considerada conforme a Derecho como agravada, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 250.1.5º del Código Penal .

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el relato de hechos probados de la sentencia fue bastante para subsumir los hechos por los que fue condenado el recurrente en el delito de estafa agravado por razón de la cuantía.

Asimismo, debemos afirmar que, pese a la concreta denuncia formulada por el recurrente, ninguna insuficiencia u omisión con relevancia casacional puede advertirse en el relato de hechos probados de la sentencia cuyo cauce casacional expreso tiene reconcomiendo en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En relación con el mismo, hemos dicho que los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo (omisión o falta de claridad de los hechos probados) son los siguientes: a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (236/2012, de 22 de marzo, entre otras muchas y con mención de otras).

Finalmente, hemos dicho que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador. Por ello en las resoluciones jurídicas han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados; pero la Sala es muy dueña de redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que estime aseverados, bien entendido que no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones, bien porque no haya llegado a formar su convicción sobre la realidad de los mismos o porque no lo considere necesario para poder llevar a cabo la subsunción jurídica de los mismos.

La omisión de aquellos datos que según los recurrentes deberían recogerse en el relato fáctico no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, que como tal derecho fundamental se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que las partes tienen derecho a acudir a los jueces y tribunales para obtener la justicia que demandan, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de cada parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asiste al postulante, esto es, la tutela judicial la concede el Texto Constitucional in genere y por ello, no habrá denegación de justicia cuando sus pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos ( STS 539/2015, de 1 de octubre ).

Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente.

El relato de hechos es perfectamente inteligible y carente de ambigüedad, ya que en el mismo se describe de forma precisa, en primer término, la conducta típica desplegada por el recurrente en los términos expresados en los párrafos precedentes a los que nos remitimos; en segundo término, la identificación de la mercantil perjudicada (LI TECH LIFT MOVERS (P) LTD); y, por último, las circunstancias de lugar y tiempo en que acaeció (en España, dado que el delito fue cometido por el recurrente de nacionalidad española a través de la mercantil REFRORTES S.L. -también española- en relación con dos grúas matriculadas en España; en los primeros meses del año 2011 y hasta los meses de junio y julio de 2011 en que se realizaron los pagos de las grúas y, por tanto, se perfeccionó el delito).

Por tanto, el relato de hechos probados que nos ocupa, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, no solo no incurre en oscuridad o insuficiencia, sino que, por el contrario, describe la totalidad de las circunstancias fácticas que permitieron al Tribunal de instancia subsumir la conducta realizada por el recurrente en el delito por el que fue condenado.

Daremos respuesta también a la denuncia de infracción del principio de tipicidad.

Hemos dicho, entre otras en STS 358/2016, de 26 de abril , que 'el respeto del principio de legalidad, en su exigencia delex stricta, impide la aplicación del tipo en perjuicio del reo más allá de lo que consiente el propio sentido literal del precepto que configura el alcance de protección de la norma. Y relacionado el principio de legalidad con el de tipicidad, es bien ilustrativa la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 126/2001, de 4 junio , en la que se expresa que la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa). Esta exigencia tiene implicaciones no sólo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogíain malam partem, es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan'.

De conformidad con lo expuesto debe denegarse el reproche formulado por el recurrente en la medida en que, como hemos reiterado, el mismo cometió una conducta constitutiva de un delito de estafa agravada, previsto en la norma penal vigente al tiempo de comisión de los hechos ( artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal -LO 5/2010, de 22 de junio-) y se le impuso una pena, asimismo, prevista en la misma ley, de conformidad con lo prevenido en el artículo 25.1 de la Constitución Española y en los artículos 1.1 ( 'no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración ') y 2.1 del Código Penal ('no será castigado ningún delito o falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración').

Finalmente debe darse respuesta a la denuncia de inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas hemos dicho que su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

El Tribunal de instancia justificó de forma específica la inaplicación de la referida circunstancia atenuante tanto en el hecho de que el recurrente no especificó de forma concreta los periodos de paralización justificativos de su pretensión, como en el hecho de que, en atención a las circunstancias del caso, el procedimiento se sustanció en un plazo razonable en atención a la complejidad de las actuaciones realizadas en fase de instrucción y, en particular, en la necesidad de que diferentes diligencias de investigación fuesen realizadas por equipos especializados de investigación contra el crimen organizado de la Guardia Civil y de investigación económica.

En todo caso, debe advertirse que, aun cuando se apreciase la existencia de dilaciones indebidas en las actuaciones (cosa que, como hemos dicho, no sucede en el caso concreto) no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que la pena impuesta se encuentra fijada dentro de los límites previstos por la ley para los casos de concurrencia de una sola circunstancia atenuante simple.

Es decir, el fallo de la sentencia permanecería incólume por cuanto la pena de prisión impuesta al recurrente (3 años de prisión) se encuentra fijada en la mitad inferior prevista para el delito agravado de estafa ( artículo 250.1.5º CP ) por lo que, aun cuando se estimase la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena impuesta en el caso concreto no se vería alterada al tener plena cobertura legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.1º CP y haberse fijado dentro de los límites previstos para el supuesto en que, en el delito referido, concurriese una sola una circunstancia atenuante (la mitad inferior de la pena en abstracto prevista para el delito de estafa agravada -3 años y 6 meses de prisión-). Recordemos, por otro lado, que la cantidad defraudada asciende a 292.500 euros.

Por tanto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente en la medida en que no concurrieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la referida circunstancia atenuante.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.