Auto Penal Nº 1087/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10762/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 10ª) se ha dictado sentencia de 14 de febrero de 2011, en los autos del Rollo de Sala 97/10 -C, dimanante de las diligencias previas 1119/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Terrassa, por la que se condena a Marcos , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 10.000 Â?, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Marcos , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Gómez Rodríguez, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 ; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; como cuarto motivo, infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) La parte recurrente estima que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia en varios aspectos. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, desde el momento en que la valoración que hace el Tribunal de instancia no se ajusta a las reglas de la lógica.

En particular, señala que no existe prueba directa que vincule a Marcos con los dos actos de venta inculpados. Así, manifiesta que lo único que queda probado es que ambas personas acudieron al domicilio del acusado y nada más. No existe, según la parte recurrente, prueba alguna de que fuera el propio acusado quien le vendiera a ambos la sustancia estupefaciente intervenida.

En segundo término, la parte recurrente estima que se ha producido una quiebra en el principio de presunción de inocencia, al no haberse dispuesto de la declaración testifical Jose Pedro . en el acto de la vista oral. Asimismo, para respaldar su argumentación, analiza la declaración de Carlos Antonio ., prestada tanto ante el Juzgado de Instrucción como en el acto de la vista oral, así como la declaración en atestado y en el acto de la vista oral de los Mozos d'Esquadra.

Finalmente, estima que no hay prueba de la preordenación de la sustancia intervenida al tráfico a terceros y que no hay prueba suficiente para la imposición de la pena de multa de 10.000 euros. Sostiene que no se ha practicado prueba alguna del valor auténtico de la droga intervenida y que se vulnera la regla de proporcionalidad.

Por otro lado, impugna igualmente la extensión de la responsabilidad personal sustitutoria, de la que no se expresa la motivación necesaria.

Por último, la parte recurrente, dentro del mismo motivo, invoca la indebida apreciación de la atenuante de drogadicción. El recurrente estima que ha quedado demostrado por la declaración del acusado en el Juzgado y en la vista oral y por la declaración de los dos médicos forenses que depusieron en el acto de la vista oral que sufría grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes y droga.

B) Cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

C) El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio, en primer lugar, en la declaración ante el Juzgado de Instrucción del testigo Carlos Antonio . que reconoció haber acudido al piso del acusado y que, al salir, fue interceptado por la Policía que le intervino un gramo de cocaína que acababa de comprar y que no era la primera vez que le compraba droga al acusado. El testigo también afirmó que la droga se encontraba en un neceser y que ya se encontraba dosificada. También indicó que Marcos era de nacionalidad sudamericana.

La Sala advertía que el testigo, en el acto de la vista oral, se retractó de sus declaraciones, afirmando que no recordaba los hechos aunque, una vez que se le advirtió de la posibilidad de incurrir en responsabilidad por delito de falso testimonio, reconoció no haberle mentido al Juez de Instrucción.

En segundo lugar, la Sala atendió a las declaraciones de los Mozos d'Esquadra de número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Los agentes manifestaron de forma coincidente haber formado parte del dispositivo de vigilancia perimetral del domicilio del acusado, haber seguido en dos ocasiones a dos presuntos compradores, haciéndose pasar por vecinos del inmueble, para comprobar a que vivienda se dirigía, resultando ser la del acusado.

Los agentes procedieron igualmente a la intervención de las papelinas que llevaban las dos personas que vieron entrar en el domicilio del acusado y cuyos envoltorio y alambre plastificado coincidían con los encontrados en la diligencia de entrada y registro en la vivienda del acusado, junto con 26,5 gramos de cocaína con riqueza del 27,8%, que se contenían en un neceser del dormitorio, 62 envoltorios preparados para la venta que contenían un total de 41,300 gramos de cocaína con 27,6 de riqueza y una bolsa de plástico conteniendo 30,5 gramos de fenacetina y lidocaína, sustancias que se utilizan normalmente para el corte o rebaja de la pureza de la sustancia estupefaciente.

A mayor abundamiento, la Sala valoró la declaración del acusado a la que negó total credibilidad. Particularmente, la Sala subrayó que se encontraron en el domiciliodel acusado una serie de joyas cuya propiedad legítima no pudo acreditar y que llevaban algunas de ellas inscripciones a nombre de terceros, así como 2.850 Â? en efectivo que manifestó que procedían de su trabajo, aunque acto seguido no pudo determinar cómo se llamaba la empresa para la que trabajaba porque reconoció que estaba en situación irregular administrativa y por último, no supo dar una explicación mínimamente razonable a la existencia de una máquina de detectar billetes falsos su domicilio. Se limitó a afirmar que se encontraba ya allí cuando alquiló el piso, lo que resulta absurdo.

Todo lo anterior constituye un sólido cuerpo probatorio sobre el que fundar el pronunciamiento condenatorio. Aunque el testigo Carlos Antonio . se retráctase en el acto de la vista oral, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la capacidad de otorgar mayor credibilidad a las declaraciones depuestas en instrucción, siempre que se incorporen al acto de la vista oral y se sometan a contradicción ( STS. 1187/2005 de 21.10 y 2961/2008, de 19 de junio ). A mayor abundamiento, en el caso presente, el testigo Carlos Antonio ., cuando se le advirtió de la posible incursión en responsabilidad criminal por falso testimonio, afirmó, él mismo, que no había mentido al Juez de Instrucción.

Por otra parte, la constancia de la realización de varios actos de venta, así como la propia cantidad de droga intervenida en su domicilio, conjuntamente con una balanza de precisión y una máquina de detectar billetes falsos, con el dato de que no se ha acreditado en modo alguno que el acusado fuese consumidor de cocaína, conduce en una línea de pensamiento congruente con la lógica, a estimar que la droga intervenida, evidentemente, se hallaba destinada a la venta a terceros.

En lo que se refiere a la incorrecta apreciación de la atenuante de drogadicción, se comprueba la inexistencia en los hechos declarados probados de cualquier base fáctica que le sirva de soporte. Pero es que, además, La Sala expresamente la rechazó, indicando, por un lado, que el acusado no había acreditado medios de vida conocidos ni patrimonio ni actividad alguna que le permitiese sufragar la adicción que decía mantener. Por otra parte, ni el informe pericial evacuado el 15 de enero de 2011 ni los exámenes realizados por el Instituto Nacional de Toxicología del vello axilar del acusado pusieron de manifiesto resultados positivos a la presencia de droga o estupefaciente.

Reiteradamente, se ha puesto de manifiesto por esta Sala que, para la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya sean agravantes, eximentes o atenuantes, es preciso que quede meridianamente acreditada la concurrencia del supuesto fáctico del que toman razón ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre ).

La parte recurrente alega, asimismo, ausencia de valoración de la droga intervenida. A este particular, se observa que la petición de multa instrumentalizada por la acusación pública parte de la afirmación contenida en la declaración de hechos probados de que el valor del gramo de cocaína es de sesenta euros (se entiende que al momento de ocurrir los hechos). Sobre el tema de la tasación de la droga intervenida, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse y señalar que ''la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '... conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial -art. 456 LECr -' ( STS 73/2009, de 29 de enero ) y, en todo caso, de que se trata de una sustancia ilícita, para la que, lógicamente, no existe un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general.

Sin embargo, para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).

La determinación, por lo expuesto, del valor de la droga intervenida se asienta por lo tanto en valores estándares determinados por los organismos y unidades más implicados en la lucha contra la droga, en particular, por las del Plan Nacional contra la Droga. Su precio, consiguientemente, resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos. En tal sentido, se observa que, en las tablas elaboradas por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía, recogidas en el informe ad hoc evacuado por la Plan Nacional de Lucha contra la Drogadicción, se señalan como precios para el gramo de cocaína, de pureza media, cantidades que oscilan entre los 57,2 a los 61,9 euros para los años 1997 a 2008. Estos valores se corresponden con el determinado en el escrito de acusación y que se ha recogido igualmente en los hechos probados.

Por otra parte, la responsabilidad personal subsidiaria acordada de treinta días de duración, no supera el límite establecido por el artículo 53.3º del Código Penal , ni resulta exacerbada o desmesurada en relación a la cuantía de la multa impuesta (10.000 euros).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

A) La parte recurrente, en correlación con el anterior motivo, estima indebidamente aplicado el artículo 368 , al no fundamentarse en prueba de cargo bastante. Alternativamente, estima que debería aplicarse el artículo 368.2º del Código Penal con su consiguiente efecto en la pena. En tercer lugar, alega que debería haberse aplicado la atenuante analógica en el artículo 21.6º del Código Penal relación con el artículo 21.1º del mismo texto legal, acordando imponer la pena inferior en grado o el mínimo legal; y, alternativamente, en cuarto lugar, que se dictase sentencia absolutoria por haberse establecido la pena de multa y la responsabilidad personal subsidiaria de forma indebida.

B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

C) La viabilidad del motivo se encuentra claramente condicionada por el éxito del motivo anterior. Conforme a los elementos probatorios citados anteriormente, se ha declarado probado que los hechos que se relacionan en el relato fáctico de la sentencia constituyen la realización por el acusado de al menos dos concretos de tráfico y la posesión de una cantidad sustancial de droga destinada a su venta a terceros, de la que había hecho su única fuente de subsistencia y de la que obtenía sustanciosos beneficios.

Los hechos conforman, claramente, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que abarcan no sólo los simples actos de tráfico, que también concurren en el presente supuesto, sino también la simple posesión de droga con el ánimo de destinarlo a terceros.

En otro orden de cosas, no concurren los elementos exigidos para la eventual aplicación del subtipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal , en concreto, la escasa entidad de los hechos y la existencia de circunstancias personales especiales o, al menos la ausencia de circunstancias personales peyorativas ( STS 646/2011, de 8 de junio ). En el presente caso, la cantidad de droga intervenida no puede calificarse de nimia. La capacidad de la droga intervenida - reducida a dosis individuales - de afectar a un elevado número de potenciales compradores es palmaria. Además, el acusado había hecho de la venta de drogas su medio de vida.

Por otra parte, en lo que se refiere a la invocación de la circunstancia atenuante analógica de adicción al consumo de estupefacientes y droga, se ha indicado más arriba su absoluta falta de acreditación y, por lo tanto, su carencia de fundamento.

La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha subrayado para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante o agravante, es preciso, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre ).

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la ley en criminal, infracción de ley por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

A) La parte recurrente estima que la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Marcos fue ilegal y que esta ilicitud contamina el resto de la prueba practicada, determinando la inexistencia de prueba bastante.

Estima que la prueba no fue suficientemente motivada, al no existir en atestado indicio alguno que justificara la intervención en el derecho fundamental. Estima que los resultados de las vigilancias domiciliarias sólo dieron como resultado simples sospechas.

B) Esta Sala tiene establecido que la diligencia de entrada y registro es una medida de investigación con intervención judicial por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, entre los que destaca la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados. El fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad probatoria del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. STS de 6 de julio de 2000 y de 17 de abril de 2002 )

C) En contra de lo sostenido por la parte recurrente, el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Terrassa se fundamenta en indicios sólidos de una actividad criminal relevante. El auto - de seis de mayo de 2010 - acordándose la intervención está motivado en los datos que se suministra el oficio policial, en el que se refieren las previas intervenciones a los compradores, además de hacer constancia de la llegada de otro alto número de personas que permanecían en la vivienda escasos momentos y de que uno de los testigos manifestó que compraba asiduamente al acusado. La resolución judicial desgrana la secuencia de actuaciones policiales (Fundamento Jurídico Tercero), que se incian con las denuncias ciudadanas motivadas por el fuerte olor a amoníaco que se desprende de la vivienda del acusado y del gran número de personas que entraban y salían de ella, permaneciendo escaso tiempo en su interior y que culmina con las dos intervenciones de papelinas citadas. Por otra parte, el auto se desvela proporcional en atención a la gravedad de los hechos investigados.

El Tribunal Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha indicado que las medidas de investigación que interfieren en derechos fundamentales, como lo son los de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, exigen, para su legitimidad, la existencia de indicios más sólidos que meras sospechas, pero al tiempo más débiles que los que se requieren para acordar el procesamiento de una persona ( STC 72/2010, de 18 de octubre y STC 197/2009, de 28 de septiembre , por todas).

Es evidente que el presente caso ocurre así. Se da conocimiento al Juez de los resultados de las vigilancias del domicilio del acusado poniendo de manifiesto sólidos indicios de la existencia de una actividad delictiva importante.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal .

A) El recurrente estima indebidamente aplicado el artículo 368 del Código penal , en base a la ilicitud de la prueba practicada y, más en concreto, de las diligencias de entrada y registro.

B) La argumentación para sostener el motivo se fundamenta en la ilegalidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente. Sentada su plena validez y ajuste a derecho, conforme a lo indicado más arriba, el motivo, obviamente, decae por su propio peso.

Procede su inadmisión de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

A) La parte recurrente alega que, conforme a los hechos declarados probados, sólo se dieron dos actos de tráfico y que las cantidades intervenidas dentro del domicilio desvelaban una dedicación a la venta al menudeo o trapicheo. Estima que los hechos declarados probados son de escasa entidad, mereciendo la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal y solicita, en consecuencia, que se le impusiese la pena de un año y seis meses de prisión.

B) La jurisprudencia anteriormente reseñada ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5 , entre otras) subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; 542/2011, de 1-6 ; y 646/2011, de 16 de junio ).

C) Los hechos declarados probados no desvelan, en absoluto, escasa entidad como pretende la parte recurrente. Por un lado, aunque es cierto que solamente se hizo constancia de dos actos concretos de venta de papelinas y de droga, los resultados de la diligencia de entraday registro y de las vigilancias de los agentes pusieron de manifiesto que el acusado se dedicaba de manera habitual y como único fuente de sustento a la venta de papelinas y de sustancia estupefaciente, consiguiendo con ello substanciosos beneficios, como lo evidenciaba el dinero intervenido en el domicilio del acusado y el valor de la droga incautada.

Asimismo, la cantidad de droga intervenida se encuentra muy lejos de ser irrelevante. Por un lado, se intervinieron 62 envoltorios preparados que sugieren un número equivalente de posibles transacciones y, además, 26,5 gramos de sustancia estupefaciente que, igualmente transformados en papelinas indican un elevado número de posibles compradores.

En tales circunstancias, no hay base fáctica para estimar que los hechos son de escasa entidad, sino más bien lo contrario.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.