Auto Penal Nº 1087/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11868/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Valencia (sección cuarta), se ha dictado sentencia de 5 de octubre de 2011, en los autos del Rollo de Sala 105/2010 , dimanante del procedimiento abreviado 2/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de Gandía, por la que se condena a Darío , como autor, criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto en el artículo 248 , 249 y 250.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros, así como a que indemnice a Jenaro ., en la cantidad de 63.000 euros, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Darío , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Leonardo Luis Benito, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un Tribunal imparcial; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 120.3º de la Constitución en relación con artículo 24.2º del mismo texto legal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.1º.5º del Código Penal; como sexto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto legal, por vulneración del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 849.1º del mismo cuerpo legal ; y como séptimo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Por su parte, Jenaro , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Susana García Abascal, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, amparándose en artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 66.6º del Código Penal en relación con el artículo 250.1º.5º del mismo texto legal .

TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de oposición a ambos recursos, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.

Por su lado, Jenaro formula escrito de impugnación al recurso de Darío , solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación; y Darío , presentó escrito en el mismo sentido, solicitando la inadmisión, o, subsidiariamente, desestimación del recurso de Jenaro .

Fundamentos

RECURSO DE Darío .

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un Tribunal imparcial.

A) Alega que consta en actuaciones que se alcanzó un acuerdo entre las partes, aviniéndose a que se dictase sentencia de conformidad, en los términos que se recogen en el acta del juicio oral; que, en consecuencia, el Presidente manifestó que se 'iba a proceder a dictar sentencia in voce en los términos interesados por las partes'; que, sin que se sepa por qué, el Presidente de la Sala se desdijo de lo dicho y manifestó, según consta en la grabación, que 'ya me están hartando a mí, se rompe el acuerdo', obligando a que se celebrase la vista oral.

Señala, en tal sentido, que, efectivamente, hubo acuerdo en cuanto a la pena a imponer, la responsabilidad civil así como su forma de pago y que la ruptura del acuerdo provino de la solicitud que formuló su defensa para que se le pusiese en libertad provisional, a lo que se negaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular; que su defensa tuvo que protestar ante esta situación, entendiendo que no se respetaba el marco del acuerdo de conformidad, porque, en la situación de prisión, no podía conseguir el dinero que necesitaba para afrontar la responsabilidad civil.

En segundo término, manifiesta que, una vez roto el acuerdo, el Presidente de la Sala ordenó la celebración del juicio de manera inmediata, sin conceder un receso, para que las partes pudiesen avenirse a los extremos discutidos y que el Presidente tampoco accedió a que la defensa plantease la situación personal del acusado, una vez celebrada la vista oral, como lo acreditaba la grabación realizada oportunamente.

La parte recurrente estima que, todo lo anterior, evidencia una actitud enemistosa del Magistrado Presidente, en relación al acusado y que le parece grave que, teniendo en mente en el acto del juicio que la pena a imponer iba a ser la de dos años, ajustándose a la previa conformidad, quisiese prorrogar la prisión provisional sin fianza, no permitiéndose en el acto del juicio pronunciamientos sobre la situación personal del condenado.

Por ello, estima que se le ha deparado una grave indefensión.

B) En referencia al derecho a un Juez imparcial, esta Sala de lo Penal ha señalado que '...es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio respecto de la culpabilidad del acusado, bien sea derivado de su contacto con el objeto del proceso con anterioridad al juicio, o bien de su relación con las partes. El TEDH, en la sentencia del Caso Piersack c. Bélgica, de 1 de octubre de 1982 , distinguió ya entre un aspecto subjetivo que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto. El Tribunal aunque ha reconocido las dificultades para apreciar la falta de imparcialidad subjetiva, y después de afirmar que la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario (Sentencia Hauschildt contra Dinamarca), ha señalado que 'En cuanto al tipo de prueba exigido, ha tratado de verificar, por ejemplo, el fundamento de las alegaciones según las cuales un Juez había dado muestras de hostilidad o mala voluntad respecto al acusado o, movido por razones de orden personal, se las había arreglado para que se le asignara un asunto (Sentencia, previamente citada, De Cubber)'. ( STEDH de 6 enero 2010 Vera Fernandez-Huidobro contra España). ( STS 31/2011, de 2 de febrero ).

C) Del examen del acta de la vista oral, se desprende que, al comienzo de la sesión, las partes interesaron que la Presidencia dictase sentencia de conformidad en los términos convenidos. Sin embargo, consta también que, en el trámite correspondiente, la defensa de Darío introdujo un nuevo término a la conformidad, respecto del cual lasacusaciones manifestaron su oposición. Por ello, la Presidencia de la Sala estimó que el acuerdo no se había producido y, en consecuencia, acordó la celebración de la vista oral.

No puede entenderse que de este hecho se pueda deducir un ánimo enemistoso del Presidente de la Sala hacia el acusado, quien, en definitiva, fue condenado a la misma pena a la que iba a prestar su consentimiento y sin que se observe ninguna otra circunstancia que haga pensar en un comportamiento humillante o despreciativo hacia el acusado ni que comprometiese su imparcialidad.

El único punto que motivó la disconformidad final fue, en concreto, el mantenimiento por la Sala del criterio de que la respuesta a la petición sobre la libertad provisional del acusado se adoptaría al margen de la sentencia. En concordancia con este criterio, con fecha 3 de octubre - esto es, apenas unos días más tarde de la sentencia (de 29 de septiembre) - se resolvió acordando mantener la situación de prisión de Darío ante su reiterada conducta de desobediencia a los llamamientos judiciales; dándose, incluso, el caso de que el acusado dejó de comparecer a celebración de la vista oral por cuatro veces. En todos los casos, el recurrente había amparado su incomparecencia en ingresos hospitalarios, de los que los informes se limitaban a señalar, como causa de que acudiese al Centro, 'manifiesta sufrir dolores', sin que se objetivasen ni el tipo ni magnitud de esos dolores, de los que, incluso, el médico forense llegaba a insinuar su simulación.

En definitiva, la parte recurrente defiende su postura, amparándose en la expresión enfática de la Presidencia, que carece de cualquier relevancia. Como quiera que sea, no se aprecia indicio alguno de un comportamiento sesgado o parcial en contra del acusado. La pretensión del recurrente se nutre de apreciaciones subjetivas.

Otro tanto puede decirse de la ausencia de receso para conseguir un ulterior acuerdo y limar las discrepancias que pudiese haber. En tal sentido, ninguna norma procesal obliga a la Presidencia a reiterar la posibilidad de un acuerdo, una vez que se ha frustrado. Además, no es función del Juez penal promover un acuerdo entre las partes. Son ellas mismas quienes deben obtenerlo y, en su caso, solicitar la concesión de una breve suspensión para llegar a un acuerdo entre ellas.

Por otro lado, como se ha dicho, la decisión de la Sala de no acceder a la concesión de la libertad provisional a Darío resulta de su pertinaz conducta renuente a someterse a la autoridad judicial. No es el fruto de una decisión arbitraria.

En definitiva, no se aprecia en el conjunto de alegaciones hechas por la parte recurrente, una auténtica y real indefensión, en cuanto disminución real y efectiva de las posibilidades de defensa del acusado. La doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS 734/2010, de 23 de julio ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio. Afirma que, aunque reconoció haber recibido dinero, nunca lo hizo en los términos expuestos por el denunciante.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ) ( STS 448/2011, de 19 de mayo ).

C) El Tribunal contó con suficientes elementos de convicción. En primer término, tuvo en cuenta que era extremo indiscutido la entrega de 63.000 euros por Jenaro . y el concepto por el que se hacía. El propio acusado reconoció haber recibido la cantidad y firmado el recibo en cuestión, como, además, se ratificaba por la declaración del empleado de Jenaro que se encargó de entregar, bajo recibo, la segunda parte de aquella cantidad.

El acusado pretendió justificar el recibo y la falta de entrega de los vehículos, en cuyo concepto se suponía que se hacía el pago, intentando achacar el fracaso de la operación a la participación de una tercera persona desconocida, que le habría, a su vez, engañado. El Tribunal subrayó que los agentes que instruyeron el atestado, manifestaron que los datos suministrados sobre esa tercera persona no conducían a nada y que no existía el más mínimo indicio de su existencia. En segundo término, el acusado siempre había manifestado, según la declaración de la víctima, actuar en primera persona, sin mencionar la participación y responsabilidad de tercero alguno. Además, el Tribunal otorgaba un alto valor convictivo al hecho comprobado, de que, al transcurrir el tiempo sin que el denunciante Jenaro . recibiese los vehículos, y ante sus insistentes requerimientos al acusado, recibiese la supuesta llamada de un funcionario de Policía de alta graduación, dándole buenas referencias tanto sobre la persona del acusado como sobre el negocio que gestionaba. El denunciante manifestó que reconoció la voz de Darío y que, una vez que colgó esta llamada, recibió otra del propio acusado, sin solución de continuidad. Las dos llamadas en cuestión fueron, según las manifestaciones de Jenaro , determinantes a la hora de formular denuncia.

Por último, el Tribunal subrayaba que no se había acreditado, en forma alguna, la existencia de la supuesta subasta, ni siquiera indiciaria o tangencialmente, ni que el acusado se dedicase a participar en ella.

Todo lo anterior constituye un acervo probatorio suficiente para sostener el pronunciamiento condenatorio en contra del acusado.

Procede, en consecuencia, de inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 8851º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 120.3º de la Constitución en relación con artículo 24.2º del mismo texto legal .

A) Alega que el Tribunal no fundamenta, en modo alguno, la extensión de la pena señalada. Además, sostiene que, en la nueva redacción dada al artículo 250.1º.5º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la pena se extendería de uno a seis años de prisión, cuando el valor de lo defraudado superase los 50.000 euros y que, dado que la cantidad defraudada está próxima a ese límite, por una regla de proporcionalidad, se debería imponer en su mínima extensión.

Por otra parte, alega que el Tribunal dapor probadas unas manifestaciones del denunciante, en la vista oral, sin ningún tipo de prueba que las corroboren y sin ninguna trascendencia a los efectos de su calificación jurídica. Se refiere, en concreto, el recurrente a la plasmación en los hechos probados a que el propio acusado, haciéndose pasar por un comisario de Policía, llegó a darle a Jenaro buenas referencias sobre su persona y sobre la bondad del negocio, pero que al reconocer este su voz, le llevó a tomar conciencia de que dicho negocio no existía, denunciando los hechos.

Estima que se le ha generado indefensión por no aportarse prueba alguna que corrobore esos hechos probados.

B) Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

C) El recurrente plantea dos cuestiones de naturaleza distinta. La primera se refiere a la falta de criterios de individualización de la pena. A este respecto, el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida se remite, para establecer la pena de dos años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, a los términos en los que se había definido la originaria conformidad de las partes que, finalmente, quedó frustrada.

Si bien, por lo demás, no hay ninguna otra expresión en la resolución, referida a la gravedad de los hechos, lo significativo de la cantidad defraudada, que supera en 13.000 euros el límite ahora establecido por el artículo 250.1º.5º del Código Penal , tras su modificación por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y la naturaleza del engaño puesto de manifiesto en el relato fáctico, justifican la pena impuesta, que se sitúa en la mitad inferior de la pena susceptible de imponerse y que resulta proporcional a la gravedad de los hechos declarados probados.

Por otra parte, la censura hecha por el recurrente a la toma en consideración de las declaraciones del denunciante Jenaro ., respecto de las llamadas formuladas por el acusado, se trata de un problema de estricta credibilidad sobre la declaración del testigo. En uso de su percepción directa e inmediata de la prueba, el Tribunal otorgó credibilidad a la declaración del perjudicado Jenaro ., quien tuvo particular interés en poner de relieve que esas llamadas fueron determinantes para que se diese cuenta de que no había existido la subasta, en la que se habían adjudicado los vehículos en cuestión y por los que había abonado los 63.000 euros.

No existe indefensión. Las manifestaciones del testigo fueron expuestas en el acto de la vista oral y la defensa del acusado tuvo posibilidad de contradecirlas. El otorgamiento de credibilidad por el Tribunal queda al margen de consideración en casación, cuando se respetan las reglas esenciales de la lógica y no se aprecia arbitrariedad en su estimación. Esa labor de valoración de la credibilidad le corresponde precisamente al Tribunal como parte fundamental de su función.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Señala como documentos acreditativos del error: el folio 25 de la causa, en el que obra el recibo por el que Darío recibe la cantidad de 63.000 euros; en segundo lugar, las nóminas aportadas por la defensa del acusado y la copia del carnet de pirotécnico; y en tercer lugar, que en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del acusado, consta a los folios 34 y 35 que no se encontró nada de relevancia.

El recurrente alega que, conforme al primer documento, se acredita que los vehículos deberían entregarse a la mercantil Disco Safor S.L. que no había estado presente ni como testigo ni como acusación particular; que, en consecuencia, se desconoce si la obligación de entregar los vehículos se cumplimentó por tercera persona en favor de la mercantil citada. En segundo lugar, indica que el documento fue impugnado por la defensa por no tener firma del denunciante.

Respecto de los restantes documentos, el recurrente estima que acreditan que su profesión es la de pirotécnico y que trabaja para una empresa que no tiene nada que ver con las subastas de vehículos.

Por último, los resultados negativos de la diligencia de entrada y registro, estima que deben interpretarse en el sentido de que no está acreditado que el dinero entregado lo hubiese ingresado en su propio patrimonio o lo hubiese gastado.

B) En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

C) Los documentos citados por la parte recurrente carecen de literosuficiencia.

Por un lado, el hecho de que el acusado tuviese como profesión habitual la de pirotécnico y trabajase en una empresa, no es, en absoluto, incompatible con las apreciaciones de la Sala de instancia, que, además, se ha basado, fundamentalmente, en la propia aceptación por el acusado de que recibió el dinero. El Tribunal ha contado con prueba concluyente de la entrega del dinero y del concepto por el que se hace.

En segundo lugar, nada dice sobre el empleo del dinero que se le entregó, la falta de resultados relevantes de la diligencia de entrada y registro. Ninguna incidencia tiene en el hecho de la entrega de dinero, bajo la simulación engañosa de una actividad, que, realmente, no existe.

Por último, el recibo obrante al folio 25 de las actuaciones no contradice las apreciaciones del Tribunal sino que, además, las respalda. En él, se hace constar, expresamente, que la entrega de dinero que hace Jenaro , lo es en concepto de pago por dos vehículos ( un Volkswagen Tuareg y un BMW), que se le deberán poner a su disposición en el plazo de quince días. El que la matriculación de los vehículos se deba hacer a nombre de la mercantil Disco Safor carece de relevancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.1º.5º del Código Penal .

A) Estima que no ha mediado, en el caso presente, engaño alguno; que el denunciante hizo entrega de 25.000 euros al condenado, el 4 de enero de 2008, a sabiendas de que era pirotécnico y de que no se dedicaba a las subastas, sin firmar un documento alguno y sin que Darío ofreciese ningún otro documento de que hubiese desembolsado cantidad alguna en la subasta y, ni siquiera, de que existiese ésta.

Igualmente, estima que, en la entrega de la cantidad de 38.000 euros el día 23 de enero del mismo año, no medió tampoco engaño. Alega que resulta ilógico, en ese contexto, si se quiere engañar, firmar el documento.

En segundo lugar, alega que de haberse quedado el acusado con el dinero, o habérselo entregado a un tercero, se daría un supuesto de apropiación indebida del que no ha sido acusado y que, por imperio del principio acusatorio, debería dar lugar a su absolución, pues en el auto de incoación del procedimiento abreviado, se omitieron los hechos objeto de enjuiciamiento y, simplemente, se habló de un presunto delito de estafa.

Finalmente, alega que le genera indefensión el hecho de que el Juzgado de Instrucción número cinco de Gandía no relatase los hechos por economía procesal siquiera de forma sucinta y que se pretenda relacionarlos con el atestado y que el auto fue debidamente impugnado por la defensa.

Por último, alega vulneración del principio in dubio pro reo, sobre la base de las dudas, a su entender existentes, sobre si se produjo delito alguno y si no se llegó a cumplir lo expresamente pactado en el negocio jurídico y, en todo caso, que los hechos deberían haber sido conocidos exclusivamente en la jurisdicción civil.

B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

C) El relato de los hechos probados permite apreciar la existencia de un engaño bastante, y determinante en el desplazamiento patrimonial, que sufre el denunciante Jenaro . El acusado, amparándose en la amistad que unía a su pareja con la del denunciante, convence a Jenaro de que se dedica a pujar en subastas de vehículos de alta gama y, así, el día 4 de enero, le hace saber que se ha hecho con un lote compuesto por un Volkswagen Tuareg y un BMW, que los ha reservado para Jenaro , anticipándose en la puja.

En virtud de este hecho, Darío logró que Jenaro . le entregase, primero, personalmente 25.000 euros, y, posteriormente, por medio de un empleado, 38.000 euros.

Ha quedado asimismo demostrado, que el acusado dio simples excusas para justificar la falta de entrega de los vehículos; que no había pujado en momento alguno y que ni él mismo se dedicaba a participar en esas subastas y ni siquiera que la propia subasta existiese.

En definitiva, es patente la existencia del engaño, al generar en la víctima la idea falsa de que desplegaba la actividad citada, y conseguir, así, que Jenaro . le entregase la cantidad de dinero expresada. Los hechos constituyen un delito de estafa y no de apropiación indebida. La causa de la entrega de dinero, con el correlativo enriquecimiento injusto de Darío y el perjuicio para Jenaro , proviene, exclusivamente, de la idea que el acusado, mendazmente, hace nacer en el perjudicado, de que se dedica a las subastas de vehículos y de que se ha hecho con dos vehículos de alta gama para él, lo que es radicalmente incierto. No se trata de una cantidad de dinero que el acusado tuviese derecho a poseer con la obligación de entregarla al denunciante o que tuviese que aplicar a una finalidad concreta y no lo hubiese hecho. No existe el más mínimo indicio de la actividad presentada como pantalla. Esto mismo lleva a concluir que el presente supuesto no puede calificarse de simple ilícito civil. No se ha acreditado que se trate de un negocio legítimo, frustrado por causa diversa. El supuesto negocio civil era simplemente la pantalla de engaño que el acusado utiliza para conseguir el desplazamiento del dinero en su favor.

En lo que se refiere a la ausencia de relato fáctico en el auto de incoación de procedimiento abreviado, ninguna relevancia tiene desde el momento en que esa resolución es corolario de las actuaciones previas a las que se remite. En él se especifica que se trata de un posible delito de estafa y los hechos resultan meridianamente conocidos, como lo pone de relieve la eficaz defensa presentada en su contra. La indefensión de naturaleza constitucional exige la auténtica y real disminución de las posibilidades de defensa del afectado.

Finalmente, el recurrente alega infracción del principio in dubio pro reo. Como hemos dicho en varias resoluciones de esta Sala, en relación al principio in dubio pro reo, el ámbito de control casacional supone una doble perspectiva de examen.

En los casos en que el Tribunal de instancia lo haya rechazado, por no haber dudado de las pruebas de cargo, esta Sala debe de verificar si hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de las informaciones probatorias para concluir si el Tribunal hizo bien - o no - en no dudar.

En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio deberá verificar si la duda que hizo el Tribunal, con ser razonada, esté convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009 ; 114/2010 ; 855/2010 ó 591/2011 ) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada.

En el presente caso, el Tribunal de instancia no duda, e hizo bien en no dudar, ante la consistencia de la información probatoria con que contó.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.-Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto legal, por vulneración del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 849.1º del mismo cuerpo legal .

A) Aduce vulneración del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que regula la conformidad antes del inicio de la vista oral en el procedimiento abreviado. Señala que, en el acto de la vista oral, no se dio el supuesto contemplado en el precepto indicado, sino, simplemente, que la defensa indicó que había una parte que no se cumplía, pero sin que se solicitase en absoluto la continuidad del juicio y, en concreto, que carece de fundamento la expresión del Presidente de que 'ya me están hartando a mí, se rompe el acuerdo'.

En consecuencia, el recurrente solicita la nulidad de la sentencia por prescindirse de las normas esenciales del procedimiento.

B) Como ya se ha señalado en esta resolución, anteriormente, la conformidad alcanzada entre las partes quedó frustrada al solicitar la defensa que se vinculase el pago de la responsabilidad civil a la adopción de la medida de libertad provisional, en contra del criterio de las acusaciones.

En tales términos, no puede estimarse que hubiese habido, realmente, una auténtica conformidad.

En cualquier caso, no ha habido una disminución ni merma real, auténtica y tangible de las capacidades de defensa del acusado. A lo largo de la celebración de la vista pudo alegar cuanto interesase a su derecho y, en definitiva, fue condenado a los mismos pronunciamientos de pena y responsabilidad civil para los que había prestado su conformidad, luego frustrada.

Por todo ello, no puede apreciarse que se haya dado una situación de indefensión en perjuicio del ahora recurrente.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.-Como séptimo motivo, el recurrente alega, infracción de ley, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic), por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

A) Impugna la condena en costas por los gastos procesales de la acusación particular; sostiene que la acusación calificó subsidiariamente los hechos como delito de estafa, sin que preguntase nada en el interrogatorio y se limitó a adherirse a las peticiones del Ministerio Fiscal.

B) El artículo 123 del Código Penal dispone que deben imponerse por Ley las costas procesales a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

C) De conformidad a lo establecido por los artículos 240 y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como por los artículos 123 y 124 del Código Penal , habiéndose decretado la responsabilidad criminal del acusado, procede, igualmente, acordar la imposición de costas, incluyendo las de la acusación particular; que constituye la norma general salvo cuando la acusación pueda considerarse como temeraria o totalmente inútil o superflua ( STS 25 de mayo de 2009 y de 20 de abril de 2004 , por todas).

En el presente caso, no hay ningún indicio que permita estimar una actuación indiferente u obstructiva de la acusación particular. La identidad en las pretensiones y armas dialécticas a utilizar entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular, derivadas de su posición procesal, en parte coincidente, no implica que ésta última haya mantenido una postura apática, a remolque de la de la acusación pública.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jenaro

OCTAVO.- Como único motivo, la acusación particular, amparándose en artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 66.6º del Código Penal en relación con el artículo 250.1º.5º del mismo texto legal .

A) Considera que la respuesta punitiva a la conducta delictiva del acusado no es proporcional a su gravedad.

El recurrente estima que la razón de la imposición de la pena de dos años es que constituía la base del intento de conformidad, pero que, lógicamente, lo que las partes hubieran podido pactar a efectos de pena en un acuerdo que no fue fructífero, no puede condicionar al tribunal a la hora de individualizar la extensión de la pena a imponer.

Sobre esta base, la acusación particular estima que, dada la gravedad de los hechos, la ausencia de arrepentimiento del acusado y su falta absoluta de reparación del daño, la pena impuesta resulta leve.

B) La pena privativa de libertad impuesta a Darío coincide con la que, en su momento, la acusación particular expuso en su pretensión punitiva en la conformidad frustrada, reduciendo sustancialmente la pena originariamente solicitada. Aunque, ciertamente, al no llegar a buen término la conformidad, el Tribunal no quedaba vinculado por las solicitudes que la componían, resulta contradictorio que la parte recurrente considere leve la misma pena que, en su momento, estimó que era adecuada.

En cualquier caso, en atención a las mismas consideraciones hechas anteriormente, en el motivo que, simétricamente, promueve el recurrente condenado, en atención a las circunstancias fácticas expresadas y la cuantía en que la cantidad defraudada supera a la señalada por el artículo 250.1º.5º del Código Penal (en su actual redacción, introducida por la Ley Orgánica 5/2010, más favorable al reo), la pena se considera adecuada, sin que resulte arbitrariamente leve.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.