Auto Penal Nº 1088/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10412/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.088/2019

Fecha del auto: 31/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10412/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS. Sala de lo Civil y Penal.

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA

MOTIVOS: RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. CONSUMO COMPARTIDO. DROGADICCIÓN. ESCASA ENTIDAD DEL HECHO. DILACIONES INDEBIDAS.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10412/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1088/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 31 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Asturias se dictó sentencia, con fecha 21 de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 77/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onis, como Procedimiento Abreviado nº 69/2017, en la que se condenaba a Teofilo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil doscientos sesenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Teofilo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que, con fecha 15 de mayo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Javier Álvarez Diez, actuando en nombre y representación de Teofilo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal.

4) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

5) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal.

6) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

7) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Sostiene que ha existido ruptura en la cadena de custodia de la sustancia que fue intervenida y posteriormente analizada. En apoyo de su pretensión argumenta que la incautación de la sustancia tuvo lugar el día 25 de julio de 2016 y que permaneció depositada en el Cuartel de la Guardia Civil, sin que consten las circunstancias o condiciones en las que se realiza o clasifica dicho depósito, así como que hasta el día 14 de septiembre de 2016 no se procede al envío de la misma al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, que la recepciona ese mismo día. Sostiene que no consta circunstancia alguna sobre la forma o medio de envío de la sustancia, ni sobre su conservación. En el informe de 20 de octubre de 2016, según refiere, el organismo indicado refleja el tipo de sustancia analizada y el peso de la misma, sin expresar la báscula utilizada y sin adjuntar ticket de pesaje alguno. Apunta a la diferencia entre el pesaje de la sustancia que consta en el atestado y el que consta en el informe final, sin que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se clarifique esta cuestión y sostiene que, dado que no es posible tener por acreditado el peso indubitado de la sustancia intervenida ni su naturaleza, no puede considerarse acreditado que la posesión de ésta por el acusado estuviera preordenada al tráfico.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

C) En el supuesto de autos, se declara probado que el 25 de julio de 2016, sobre las 06:40 horas, agentes de la Guardia Civil observaron un vehículo estacionado en la localidad de Santianes - Ribasella, en Asturias, el cual les pareció que pudiera haber sido sustraído, por lo que procedieron a la identificación de sus ocupantes, uno de los cuales, que estaba acompañado por su pareja Camino y que resultó ser Teofilo, con antecedentes penales no computables en esta causa, se mostró esquivo, nervioso y alterado, moviendo los brazos para ocultarlos, lo que aprovechó para sacar del bolso del pantalón varias bolsitas de color blanco y azul y tirarlas al suelo.

Ante ello, los Agentes de la Guardia Civil procedieron a recoger dichas bolsitas y a su cacheo y al registro del vehículo, donde localizaron otras bolsitas, un bote y dos cartones, interviniendo así 24 comprimidos de MDA con un peso neto de 7,36 gramos y una pureza de 13,1%; 1,73 gramos de anfetamina con una riqueza de 12,5%; 1,68 gramos de MDMA con una riqueza de 79,4%; 0,05 gramos de LSD; y 510 euros en billetes de 50 (5), de 20 (9), de 10 (6) y de 5 (4).

Las sustancias incautadas, que estaban destinadas al tráfico a terceras personas, tienen un valor de mercado de 422,29 euros.

Teofilo ha sido condenado por la Audiencia Provincial de Valladolid en sendas sentencias firmes del 11 de octubre de 2017 por dos delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por hechos ocurridos respectivamente el 15 de octubre y el 28 de noviembre de 2016.

Teofilo es consumidor de diversas sustancias estupefacientes desde los 15 años, si bien se deshabituó a las mismas a finales del año 2013, recayendo aproximadamente un mes antes de los presentes hechos.

Por lo que se refiere en primer lugar a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que consideró suficientes los argumentos contenidos en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida en apelación en el que se dio respuesta a la cuestión.

El Tribunal de apelación refiere que en la sentencia impugnada se hace constar que efectivamente hubo disparidad entre el peso de las sustancias intervenidas que se refleja en el atestado y el que consta en el informe final remitido por el laboratorio, pero entiende que ello no supone que se haya roto la cadena de custodia pues, como refiere la resolución recurrida acogiendo los pronunciamientos alcanzados en la instancia, obra en las actuaciones informe de pesaje y de recogida de muestras y el análisis final cuantitativo y cualitativo, que fue debidamente ratificado en el Plenario por el técnico responsable, sin que ninguna de las Salas advierta defecto que invalide su valoración.

La Audiencia Provincial salva la divergencia de las cantidades de las sustancias intervenidas haciendo constar que probablemente se haya debido a un simple error de los agentes actuantes o a una medición a simple vista y que, pese a que lo intervenido estuvo un largo periodo de tiempo en dependencia de la Guardia Civil hasta que fue definitivamente remitido para su análisis y pesaje, no hay elemento alguno que permita dudar de que la sustancia remitida fue la incautada al acusado.

Ninguna irregularidad se advierte por cuanto consta en autos, la diligencia de pesaje, el oficio de remisión de muestras y la recepción por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno y el informe con el análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia. Del relato de hechos probados se desprende, con claridad, la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida, sin que ninguna de las quejas expuestas por el recurrente -tales como que no conste la fotografía de la sustancia intervenida, las condiciones en las que se lleva a cabo el depósito de la sustancia en dependencias de la Guardia Civil o el tipo de báscula utilizada para el pesaje, - tenga la virtualidad suficiente como para afectar a la regularidad en la cadena de custodia.

A ello podemos añadir que hemos reiterado que, ante las dudas planteadas por la recurrente, sobre la irregular actuación de los agentes, especialmente de aquel que describió la sustancia en el acta de aprehensión o folio de identificación de las muestras intervenidas y aquel o aquellos que procedieron a la custodia de la sustancia en las dependencias de la Guardia Civil, debemos precisar, que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero, con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

En conclusión, sin que los resultados de los análisis periciales realizados hayan sido cuestionados y sin prueba alguna que respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron las muestras y de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos para llevar a cabo los análisis correspondientes, se estima que no existen motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

A) Cita como particulares de los que se desprende el error, los siguientes:

- Folios 43 a 47 de las actuaciones

- Documentos aportados con el escrito de conclusiones provisionales de la defensa y, en particular:

a) Copia del informe de drogodependencia SOAD elaborado el día 8 de marzo de 2013 para el Juzgado nº 1 de Valladolid.

b) Copia del informe forense de imputabilidad de fecha 30 de marzo de 2017.

c) Copia del informe de intervención terapéutica de 2 de noviembre de 2017, de Aclad Valladolid.

d) Copia del informe de intervención terapéutica de 26 de octubre de 2017, de Aclad Valladolid.

e) Fotos del fin de semana en el que acaecen los hechos en las que están Teofilo, con su novia Camino y el testigo Pedro Miguel.

Sostiene que de tales documentos se desprende que la sustancia intervenida estaba destinada al consumo compartido y que la Sala ha valorado de forma errónea la prueba practicada al no otorgar credibilidad a la declaración de los testigos y del acusado, quienes sostuvieron que la sustancia había sido adquirida por los tres para ser consumida durante el festival y que en la madrugada del domingo el acusado y su pareja abandonaron el recinto para ir a descansar, momento en que se produjo la intervención de la Guardia Civil. Insiste en que la sustancia estaba destinada a ser consumida por el recurrente, quien está diagnosticado de trastorno por consumo de múltiples sustancias.

B) Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2005, de 20 de enero; 360/2005, de 23 de marzo; 521/2005, de 25 de abril; 573/2005, de 4 de mayo; o 597/2005, de 9 de mayo, entre otras).

C) El motivo no puede ser acogido. El recurrente se aparta de los requisitos procedimentales exigidos para la vía prevista en el artículo 849.2 LECrim y lleva a cabo una valoración de la prueba practicada en la instancia, en particular, de la prueba testifical y documental.

El recurrente no señala ni designa documento alguno a efectos casacionales que acredite que el Tribunal de apelación ha incurrido en un error de hecho, trascendente y palmario, no teniendo tal consideración de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala los informes periciales a los que alude ni la fotografía que indica.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que no acaece en el caso de autos.

No obstante, las alegaciones deben ser desestimadas. La queja pretende impugnar el valor que se otorga a la declaración del recurrente y de los testigos, y los razonamientos por los cuales la Sala de instancia infiere la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida.

La cuestión fue planteada en el recurso previo de apelación y recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia.

El Tribunal de apelación subraya que la vía de impugnación del recurrente se limita a la no aceptación de su pretendida versión exculpatoria de que la droga incautada estaba destinada al consumo compartido. El Tribunal Superior, asumiendo la valoración del Tribunal de instancia, considera que de la prueba practicada en la instancia no resulta acreditado que la sustancia intervenida al acusado estuviese destinada a ser consumida por éste, por su pareja y por un amigo.

La Audiencia Provincial estimó que la prueba propuesta por la defensa tendente a acreditar el consumo compartido resultaba insuficiente y que los testimonios vertidos por el propio acusado y por los testigos no eran creíbles. El órgano sentenciador atiende a datos tales como que el acusado no manifestó nada al respecto hasta que se le tomó declaración en sede judicial y que los testigos -la pareja del recurrente y un amigo de éste- no aportaron ningún dato que permitiera tener por acreditado que acudieran juntos al festival y que dispusieran todos ellos del mismo dinero para adquirir la sustancia, así como tampoco que fuesen consumidores de drogas. Sobre este último extremo la Sala de instancia entiende que, si tal y como manifestaron el acusado y los testigos en el Plenario, uno era drogodependiente -el acusado- y los otros dos, uno consumidor habitual y la otra consumidora esporádica, no se comprende como los tres accedieron a aportar la misma cantidad de dinero para adquirir la sustancia, así como tampoco se comprende que no repartieran las sustancias una vez adquiridas o el sobrante del dinero o 'bote'. Tampoco se comprende, añade el órgano sentenciador, que al finalizar el festival aun les quedara droga para ser consumida -que se halló en el interior del vehículo- o que el 'bote' -el dinero intervenido al acusado- solo estuviera formado por billetes.

Por todo ello, la Audiencia Provincial estimaba y el órgano de apelación refrendaba que no concurrían los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala para la apreciación del consumo compartido.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 360/2015, de 10 de junio), que ha reiterado, en relación con las alegaciones de los recurrentes en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia; 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado; 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados; y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La alegación exculpatoria del recurrente, sustentada en un consumo compartido de la sustancia citada, carecía de todo fundamento: ninguno de los integrantes del grupo era adicto al consumo de sustancias estupefacientes y, en concreto, la pareja del acusado solo era consumidora esporádica; el consumo iba a tener lugar durante un festival y a la vista de terceros; la cantidad de sustancia adquirida fue muy superior a la que era posible consumir durante los días del festival; y la sustancia intervenida se halló en poder del acusado una vez finalizado el evento.

En consecuencia, el motivo incurre en la causa de inadmisión de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal. El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) En síntesis, en ambos motivos sostiene que a tenor del relato de hechos probados debió aplicarse el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal, atendiendo a la escasa entidad del hecho en función de la cantidad y calidad de la droga intervenida y a las circunstancias personales del acusado, tales como la ausencia de antecedentes penales.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

C) La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por la Audiencia era correcta para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad, pues el acusado portaba la sustancia que le fue intervenida preparada para ser distribuida a terceras personas en un recinto con multitud de personas. Tal y como consta en el relato de hechos probados al acusado se le intervinieron un total de 24 comprimidos de MDA, con un peso de 7,36 gramos y una pureza de 13,1%; 1,73 gramos de anfetamina con una riqueza del 12,5%; 1,68 gramos de MDMA, con una riqueza de 79,4%; y 0,05 gramos de LSD. La droga incautada era diversa y, como acertadamente resuelve el órgano sentenciador, la cantidad total no era insignificante.

En consecuencia, la cantidad y variedad de drogas, su distribución y ocultación y el hecho de haber sido detenido cuando regresaba de un festival al que acudió gran cantidad de gente, eran circunstancias que justificaban la no apreciación del subtipo privilegiado.

Es cierto que la cantidad de sustancia intervenida pudiera considerarse de menor entidad, pero no cabe desconocer que igualmente le fueron intervenidos 510 euros en billetes de distinto valor (que en la sentencia impugnada se consideraba el fruto económico de ventas anteriores), lo que evocaría nuevamente la idea de una conducta repetida de favorecimiento del consumo de drogas por terceros y ponía de manifiesto que el acusado tenía disponible y a su alcance una cantidad de droga superior (o muy superior) a la que finalmente le fue aquí intervenida. En fin, porque no podía estimarse que los hechos pudieren concebirse como de 'escasa entidad', por más que el Tribunal sentenciador, precisamente teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales y las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, procediese a imponer la pena prevista en el tipo básico en su mitad interior.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que la conducta del acusado evidencia un plan preordenado a la venta en un recinto público en el que se estaba celebrando un festival, como se desprende del factum, a la hora de no estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Su exclusión, por ende, es lógica y racional.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de ambos motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El quinto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal. El sexto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

A) Sostiene que ambas resoluciones indican que el recurrente, con la actividad de venta de droga a terceros, financiaba su adicción; de forma tal que con esta expresión se considera acreditada su adicción al consumo de drogas. En apoyo de sus pretensiones argumenta que el acusado está diagnosticado de trastorno por consumo de múltiples sustancias en más de una ocasión, y que obra en la causa documentación médica que acredita que sus facultades intelectivas y volitivas están alteradas. Tal y como se desprende asimismo la sentencia, el recurrente refiere que volvió a consumir de forma abundante un mes antes de los hechos y que ese consumo se ha mantenido con posterioridad, tal y como lo acreditan los informes de SOAD, ACLAD y del Instituto de Medicina Legal y Forense. En consecuencia, invoca la aplicación de las circunstancias eximente completa o incompleta de drogadicción o, en su caso, la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto' ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

C) Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.

Es cierto, como aduce el recurrente, que la Audiencia Provincial apunta en el fundamento jurídico cuarto que se puede considerar que con la actividad de venta de droga a terceros el acusado financiase su adicción, pero no es menos cierto que indica también que con ello se sufragaba otras necesidades materiales y que tal apreciación se introduce después de haber descartado que pese a que el acusado se iniciara en el consumo de drogas en la adolescencia, consta su deshabituación en el año 2013 y que la recaída que se produce aproximadamente un mes antes de los hechos, no puede ser calificada como seria y grave a los efectos de aplicar alguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas.

Además de ello, la prueba citada por el recurrente fue valorada por el órgano sentenciador que concluyó que de su contenido se desprende que se inició en el consumo de drogas cuando tenía quince años, pero en modo alguno acredita que tuviera al tiempo de cometer los hechos anuladas o mermadas sus facultades intelectivas o volitivas.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

La documentación aportada no permite tener por acreditada la grave adicción que la atenuación requiere como premisa fáctica, y no consta la menor alteración de las bases de la imputabilidad del acusado.

Procede, pues, inadmitir ambos motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-El séptimo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

A) Invoca la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en atención a que, según sostiene, tratándose de un procedimiento sin complejidad aparente, su tramitación se demoró más de dos años, sin causa imputable al acusado.

Indica que las sustancias fueron incautadas el día 25 de julio de 2016 y que permanecieron en el Cuartel de la Guardia Civil hasta el 14 de septiembre de 2016; asimismo, apunta a que las diligencias se incoaron el 27 de julio de 2016 y que el auto de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado es de fecha 17 de enero de 2018.

B) Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Por otra parte, y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, recuerda esta Sala que 'ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.( STS 43/2017, de 31 de enero)'.

Además, como tiene señalado esta Sala, la propia atenuante encierra en su enunciado la idea de un retraso injustificado, pero de entidad, por lo que, en principio, ni siquiera una simple dilación constituiría base fáctica bastante para su apreciación (vid. STS 226/2016, de 17 de marzo). Esta apreciación se hace más intensa aún, cuando se solicita, como es el caso, que se aprecie la atenuante como muy cualificada (vid. STS 204/2017, de 28 de marzo).

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme a razonamientos que merecen su refrendo.

El Tribunal Superior de Justicia razona en el fundamento jurídico sexto, para rechazar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que las afirmaciones del recurrente no se ajustan a la realidad, pues del examen de las actuaciones se desprende que desde la fecha de incoación de las diligencias previas -el 25 de julio de 2016- hasta el auto por el que se acuerda la continuación de las mismas por los trámites del procedimiento abreviado -17 de enero de 2018-, ha transcurrido un año y medio en el que constan practicadas multitud de diligencias, entre ellas, citaciones al investigado con resultado negativo, exhortos enviados y devueltos y el cambio de Letrado. Añade que, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, la vista se celebró en el mes de enero de 2019.

Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. De un lado, el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar la fecha de incoación de las diligencias y la fecha del auto de transformación a los trámites del procedimiento abreviado, si bien indica que en el referido periodo de año y medio se ha recabado y recibido el informe de análisis de la sustancia intervenida y se ha tomado declaración al investigado.

De otro lado, la duración total del proceso no puede estimarse en modo alguno dilatada. Los hechos tuvieron lugar el 25 de julio de 2016 y la sentencia de instancia se dicta el 21 de febrero de 2019.

No se aprecia, en definitiva, un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

Por otra parte, la atenuante de dilaciones indebidas se sustenta sobre la existencia de una duración inusual o una paralización innecesaria y en cierto modo palpable, lo que aquí, simplemente comparando las fechas de los hitos procedimentales más importantes en la tramitación del procedimiento no concurre.

El recurrente invoca la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada que, como hemos dicho, se prevé para supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas que se sitúen muy fuera de lo corriente o lo más frecuente. Esta Sala casacional suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que no sucede en el presente caso.

Por lo demás, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal de apelación, limitándose el recurrente a reiterar sus alegaciones, careciendo, por ello, la cuestión suscitada de relevancia casacional.

Por todo ello el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.