Auto Penal Nº 1088/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1212/2021 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051030

N.I.G.: 28.092.00.1-2021/0002952

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1212/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Móstoles

Diligencias urgentes Juicio rápido 281/2021

Apelante: D./Dña. Rosalia

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES PORRAS MENA

Letrado D./Dña. NERI EGEO GARCIA MUÑOZ

Apelado: D./Dña. Pablo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE LUIS SERRANO IGLESIAS

Letrado D./Dña. ADOLFO ESPEJO AUBERO

AUTO Nº 1088/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a siete de julio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Rosalia se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, en sus DUD. núm. 281/2021, el núm. 277/2021, de fecha 26/02, por el que se acordó denegar la orden de protección interesada, medidas penales, al amparo del art. 544 TER LECRIM, respecto a D. Pablo, y se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Público y por la representación de D. Pablo.

La previa reforma fue desestimada por resolución de 4/05/2021.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 1/07/2021, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la citada representación de Dª. Rosalia, según escrito de 16/03/2021, argumenta su recurso, discrepando de la resolución recurrida, al sostener, inicialmente, que al presente procedimiento concurrían indicios racionales de criminalidad por la comisión de un delito de maltrato psicológico y emocional, previsto y penado, en el art. 173.2 CP, entendiendo que la denunciante manifestó que el investigado le decía cómo tenía que vestirse; que se enfadaba con ella si invertía más tiempo con sus amistades o sus familiares que con el propio investigado; que mantenía relaciones sexuales, aunque no le apeteciese, porque si no también el denunciado se enfadaba; e indicando, a su vez, la existencia de un chantaje emocional para lograr sus objetivos, a la par, de referenciar que su cliente tenía miedo, y todo ello, con expresa cita de lo dispuesto en dicho precepto y de la doctrina que se entendió de aplicación.

Se sostuvo, por otra parte, que los hechos denunciados no tenían relación con la problemática de la vivienda que ambos tenían en común, señalándose al respecto que los mismos no habían sido denunciados anteriormente por la existencia de un temor y por la dependencia que el investigado ejercía sobre la denunciante, motivos por los que no acudió a tratamiento médico, y situación agravada por la actual pandemia. Se mantuvo que el detonante final fue el hecho que el denunciado se fuese a vivir a la casa en común, de la que ambos eran propietarios, atendiendo a la cercanía de la misma respecto a la vivienda que detentaba su cliente, y todo ello, según se dijo, con la intención de continuar ejerciendo presión sobre su mandante, además de alegar que el cambio de la cerradura de tal vivienda era una mera excusa para ello.

Se aludió, con expresa mención de los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical -que se dan por reproducidos- que la declaración de la víctima podía ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado. Y se sostuvo, además, dada la situación de maltrato psicológico y emocional, que la solicitud de informe pericial-psiquiátrico, a diferencia de lo mantenido por la Instructora, sí era útil y necesaria.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase nueva resolución por la que se dejase sin efecto la recurrida, y se acordase la continuación del presente procedimiento entendiendo que existían sobrados indicios de conductas penalmente relevantes para dirigir acusación contra el investigado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnatorio de fecha 26/03/2021, y por la expresada representación de D. Pablo, en el suyo de 25/03/2021, se formuló oposición al recurso interpuesto, interesándose la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos. Por el Ministerio Público, además, se entendió que el auto recurrido no realizaba valoraciones ilógicas, arbitrarias o absurdas, siendo la prueba propuesta improcedente e innecesaria, al no existir indicios de maltrato psicológico que hiciese necesaria su práctica. Y por la Defensa del investigado, se incidió en la inexistencia de indicios racionales de criminalidad por un supuesto delito de maltrato psicológico, considerándose que el auto recurrido era totalmente conforme a derecho, a la par, de alegar distintos motivos contra el recurso interpuesto, que se dan igualmente por reproducidos.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 26/03/2021, con referencia al iter procesal habido en la causa, se sostuvo, en relación a la petición de transformación de esas diligencias urgentes a previas sobre las pruebas interesadas por la Acusación Particular, en concreto, el informe pericial psiquiátrico, que la misma era inútil e innecesaria, dado que la denunciante no había referido estar siguiendo ningún tratamiento médico, a consecuencia de los hechos de la denuncia; que no se habían aportado partes médicos que evidenciasen que la denunciante presentarse algún tipo de patología que pudiese fundamentar, en su caso, que se acordase la diligencia solicitada; y que, por la propia declaración de la denunciante, no se evidenciaba ningún tipo de situación de maltrato psicológico. Se rechazó, igualmente, aunque tal diligencia no haya sido recurrida ante esta alzada, la exhibición de los mensajes de su terminal telefónico.

Y se entendió, de conformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, que procedía decretarse el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparo de los arts. 798, 779.1 y 641.1LECRIM, al no haber quedado acreditados debidamente los hechos denunciados. Se aludió, con cita que la jurisprudencia relativa a esta figura procesal, y a las manifestaciones de la denunciante y del investigado, que procedía acordar tal sobreseimiento provisional, dado que, en primer lugar, existían versiones contradictorias, sin que concurriesen testigos u otros datos objetivos que avalasen, siquiera de forma indiciaria, la declaración prestada por la denunciante; se expuso que la declaración de la víctima no era base suficiente para acordar la continuación del procedimiento, si no venía corroborada periféricamente, y en este caso, sólo se tenía la versión de ambas personas; y se sostuvo que lo que subyacía era un problema vinculado con la vivienda de las partes, que adquirieron en régimen de copropiedad durante la relación, y que todas las cuestiones planteadas pretendían solventar los problemas vinculados a tal vivienda .

Y sobre la petición de concesión de orden de protección, con cita de lo dispuesto en los arts. 544, BIS y TER, LECRIM, se entendió, que no concurrían los requisitos para su concesión, dando por reproducidas las anteriores alegaciones al no existir indicios de criminalidad por un delito de violencia de género.

Y sobre la situación objetiva de riesgo se indicó que el sentimiento de temor que tenía la denunciante no podía justificar la concesión de las medidas penales solicitadas, al ser de apreciación subjetiva; se dijo también que el investigado carecía de antecedentes penales por malos tratos o por delitos de violencia de género; que la valoración policial del riesgo fue calificada como 'Bajo'; además de sostener que no se entendía compatible el miedo alegado con el hecho que la relación hubiese finalizado el día 16/01/2021, y la denunciante hubiese tardado más de un mes en formular denuncia, ni con la circunstancia que la propia denunciante, en el día de ayer, entrase en la vivienda y permaneciese a solas con el investigado durante casi una hora. Se entendió que lo que subyacía inter partes era un problema de índole civil, no siendo esa jurisdicción la vía adecuada para dar la solución del conflicto. Se adoptaron, seguidamente, las decisiones jurisdiccionales antes expresadas.

En el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 4/05/2021, con cita de los motivos alegados, se mantuvo que los hechos denunciados habían sido negados por el investigado, contando únicamente con versiones contradictorias de las partes, sin que ninguna de ellas se viese corroborada mínimamente por ningún otro elemento periférico que permitiese atribuir mayor verosimilitud a una o a otra. Y se incidió, en relación al informe pericial psiquiátrico, que tal diligencia no se consideraba necesaria o procedente, atendiendo a que no existían indicios de la comisión del delito de maltrato psicológico.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de precisarse, inicialmente, en relación a los cauces argumentativos impetrados -es decir, una pretendida ausencia de motivación, y la necesidad de practicar otra diligencia de investigación que, según acta de comparecencia del art. 798LECRIM, de fecha 26/02/2021 (folios 42 y 43), ha de circunscribirse únicamente a la pericial psiquiátrica aludida- que la doctrina (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras). Tal exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica ( STS núm. 744/2002, de 23/04), y debe ser acorde a la naturaleza del asunto controvertido.

La motivación, según esa misma doctrina, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación que abarque la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E.- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Y constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005). Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001). Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

TERCERO.-Pues bien, el auto recurrido, y por ende, el desestimatorio de la previa reforma interpuesta que, en correcta técnica procesal, integran una misma decisión jurisdiccional, y así deben ser analizados y valorados, a criterio de este Tribunal ad quem, contienen una motivación que satisface el canon exigido por la expresada doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de las 'ratio decidendi' en las que basó la Instructora sus diferentes decisiones jurisdiccionales, antes expresada, como se infiere de los términos del escrito de interposición, y ello, aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no las comparta, pero sin que se haya producido infracción de derechos o preceptos, constitucionales y/o legales.

Y en relación a la pretensión probatoria interesada, y aunque fue solicitada en tiempo y forma por la Acusación Particular, hoy Recurrente, atendiendo a los exactos términos de la testifical de la denunciante -expresamente recogidos en el auto de fecha 26/02/2021- es decir, la inexistencia de actos que pudiesen -ab initio y sin ánimo de prejuzgar- integrar las ilícitas acciones del art. 173.2 CP, por cuanto que tales manifestaciones de la denunciante -como supuestos actos de acoso por llamadas; por impedir a la denunciante relacionarse con amigos y familiares; por la emisión de frases tales como 'si alguien me hace algo (al investigado), y ya le castigara Dios' (SIC); por petición de explicaciones para saber dónde se hallaba ella misma; y por obligarle a mantener relación sexuales, habiendo finalizado la relación inter partes en fecha 16/01/2021, y presentarse denuncia el 25/02/2021, precisamente, por el cambio de la cerradura de una vivienda en régimen de copropiedad, incluida su deseo que las obras en tal vivienda no continuasen y que el investigado no resida en esa casa, circunstancias todas ellas tenidas en cuenta por la Instructora- ha de confirmarse por esta Sala de Apelación que tales manifestaciones incriminatorias no están, en modo alguno, adveradas por otros elementos periféricos, ciertos y objetivos, por lo que solo puede entenderse y considerarse que la valoración, y subsiguiente denegación probatoria, de la prueba instada por la Acusación Particular, a diferencia de lo expuesto en el recurso, no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende, suponga una vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3LOPJ -precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tal pericial fue rechazada por la Juzgadora de Instancia, por las causas y motivos, antes aludidos, considerando que la misma era irrelevante e impertinente, habiendo, en consecuencia, sido motivado las razones de su inadmisión.

El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO.-Centrada así la cuestión, conforme al art. 777LECRIM, en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de igual Ley Rituaria, entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

QUINTO.-Como se indica por la Instructora, y así se verifica por este Tribunal ad quem, sobre los concretos hechos denunciados, concurren versiones plenamente contrapuestas, entre la mantenida por la denunciante, Dª. Rosalia (folios 34 y 35), y la sostenida por el investigado, D. Pablo (folios 39 a 41), en relación a los hechos denunciados, los expresamente referenciados en la prueba documental consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Móstoles, de fecha 25/02/2021 (folios 4 a 21) -antes aludidos- extremos todos ellos que fueron negados por el investigado, no obstante reconocer la existencia de una vivienda en régimen de copropiedad, que está en situación de reforma, incluido el cambio de su cerradura por miedo a la sustracción de material eléctrico, y sin que una u otra versión, como se explicitó por la Juzgadora de Instancia, estén corroboradas de forma periférica.

Ha de indicarse a este respecto, según dispone el elemento valorativo de verosimilitud en el testimonio, dada la doctrina señalada en el recurso sobre los elementos valorativos en el análisis de toda prueba testifical -que este Tribunal hace igualmente propia- que no es posible determinar -a priori, y sin ánimo de prejuzgar- que tales manifestaciones de la denunciante se encuentren adveradas por otros elementos periféricos, ciertos y objetivos, y todo ello, sin entrar a analizar el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo a la situación de conflictividad personal existente inter partes, derivada de la finalización de la relación sentimental inter partes, y del régimen de copropiedad ya antes referenciado.

En tal prueba documentada consta, como así se analizó en la instancia, una valoración policial del riesgo que fue calificado como 'Bajo', sin que tampoco existan previas denuncias entre iguales partes, y sin obrar antecedentes penales en el investigado, según hoja histórico penal, anexa a autos (folios 24).

Pues bien, y de todo ello, no es factible apreciar -insistimos, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- y a diferencia de lo expuesto en el recurso, que se haya acreditado, fuera de toda duda racional, que tal testifical de Dª. Rosalia puede ser entendida como prueba apta y capaz de poder enervar, en el ámbito procesal indiciario en el que nos encontramos, el principio de presunción de inocencia que ampara al investigado.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, frente a la de descargo, y entendiendo que el investigado, como ya se ha anticipado, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el tipo penal objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 798, 779.1.1º y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Incidir, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones, el sobreseimiento de las mismas, y su transformación a Juicio por delito Leve, cual acaece a este supuesto, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como pretende la Parte Recurrente-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral- como también se insta por la Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, atendiendo, además, a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual, está, a su vez, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación, aunque la propia Parte Recurrente no comparta esa decisión jurisdiccional.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Y al ser confirmado por esta alzada la resolución recurrida en relación al dictado del sobreseimiento provisional decretado, carece de sentido pronunciarse ya sobre la concesión de orden de protección, toda vez que esta petición requiere de un procedimiento penal en trámite, debiendo, en consecuencia, desestimar tal pedimento, y sin necesidad de reiterar que la Instructora en su Fundamento Jurídico Cuarto -que se da por reproducido- consideró, de forma igualmente racional y motivada, la no concurrencia al caso de autos de los requisitos legalmente exigidos para su prosperabilidad.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Rosalia contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, en sus DUD. núm. 281/2021, el núm. 277/2021, de fecha 26/02, por el que se acordó denegar la orden de protección interesada, medidas penales, al amparo del art. 544 TER LECRIM, respecto a D. Pablo, y se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.