Auto Penal Nº 1089/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1144/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.089/2019

Fecha del auto: 07/11/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1144/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1144/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1089/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia, con fecha 16 de noviembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 81/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, como Procedimiento Abreviado nº 696/2017, en la que se condenaba a Simón como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de noventa y tres euros (93 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad; así como al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Simón, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia Galicia que, con fecha 30 de enero de 2019 dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Argiz Vilar, actuando en nombre y representación de Simón, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 24 y 53 de la Constitución, del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368 del Código Penal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 24 y 53 de la Constitución, del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368 del Código Penal.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente ambos motivos desde la óptica de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración de este derecho reconocido en el artículo 24.2º de la Constitución, con el argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 368 del Código Penal.

A) Se alega, en esencia, que no ha quedado acreditado que el recurrente cometiera el delito por el que fue condenado y discrepa con la valoración de la prueba practicada en la instancia, en particular, de la declaración de los agentes de la Policía Nacional que tuvieron intervención en los hechos. Sostiene que no hay prueba directa de que las sustancias que fueron intervenidas por los agentes a Victoriano, Virgilio y Jose Carlos, fuesen entregadas por el acusado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, que sobre las 20.00 horas del día 20 de febrero de 2017, Simón entregó en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de la ciudad de Vigo, en el que tiene su domicilio, a Victoriano a cambio de dinero, una bolsita conteniendo 0,13 gramos de heroína, con una riqueza del 17,28% y un trozo de resina de cannabis, con un peso de 0,579 gramos, que han sido pericialmente valoradas en 14 euros y 4 euros, respectivamente.

Asimismo, sobre las 13.20 horas del día 9 de marzo de 2017, el acusado entregó en las proximidades del inmueble ya referido a Virgilio, a cambio de dinero, una bellota de resina de cannabis con un peso de 10,423 gramos, que ha sido pericialmente valorada en 65 euros.

Sobre las 13.50 horas del día 20 de marzo de 2017, el acusado entregó en el ya referido inmueble a Jose Carlos, a cambio de dinero, una bolsita conteniendo 0,117 gramos de heroína, con una riqueza del 15,57%, que ha sido pericialmente valorada en 10 euros.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

La respuesta que a esta cuestión dio el Tribunal Superior de Justicia es acertada. El Tribunal Superior de Justicia destacó los testimonios de los agentes que llevaron a cabo las vigilancias y depusieron en el Plenario y sostiene que las alegaciones del recurrente no desvirtúan el valor probatorio que la Sala de instancia otorga a estas declaraciones, que fueron coherentes con el contexto investigado, así como que la argumentación esgrimida por el órgano sentenciador a través de la cual motiva el pronunciamiento alcanzado, satisface el canon de racionalidad básico de toda valoración judicial.

En efecto, la Audiencia Provincial otorgó plena credibilidad al testimonio prestado por los agentes al no apreciar en sus testimonios causa alguna de incredibilidad y al estimar que sus relatos fueron contundentes, manifestando la forma en la participaron en las distintas vigilancias y el resultado de las mismas. Los agentes depusieron, con ocasión de los hechos acaecidos el día 20 de febrero de 2017, cómo observaron a una persona -que resultó ser Victoriano- entrar en el domicilio del acusado y bajar al poco rato, así como que a esa persona, al ser intervenida pocos instantes después, se le incautó la sustancia que aparece detallada en el relato de hechos probados.

En cuanto a los hechos acaecidos el día 9 de marzo de 2017, el agente NUM001 manifestó que pudo ver al acusado salir de su domicilio y hacer un intercambio de sustancia por dinero con una persona que se encontraba por fuera -que resultó ser Virgilio- y que, tras dar aviso a sus compañeros, éste fue interceptado portando la sustancia que consta en el relato de hechos probados.

Finalmente, en cuanto a los hechos acaecidos el día 20 de marzo de 2017, el agente NUM002 declaró que pudo ver al acusado asomarse a la ventana y que poco después llegó una persona, que entró al domicilio y salió 'un minuto o dos después', y que una vez interceptada resultó ser Jose Carlos, quien portaba la sustancia indicada en el relato de hechos probados.

En todas las vigilancias anteriormente descritas, intervinieron varios agentes que depusieron en el Plenario con plena coincidencia y corroborando lo manifestado por sus compañeros.

Asiste la razón al recurrente cuando sostiene que ninguna de las personas que fueron identificadas por los agentes identificó al acusado como la persona que les vendió la sustancia que les fue intervenida. No obstante, cabe advertir que, tal y como hemos dicho, el acervo probatorio de contenido incriminatorio viene configurado por la declaración de los agentes actuantes.

Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

A) Entiende que no se cumplen todos los requisitos del tipo penal del artículo 368, por cuanto la sustancia analizada es de tan escasa cantidad y pureza que no produce lesión alguna del bien jurídico protegido.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta. No se planteó en apelación la atipicidad de los hechos o motivo alguno poniendo de manifiesto la insignificancia de la droga intervenida, lo que de por sí propiciaría la inadmisión del motivo ya que, tal y como dijimos en el fundamento jurídico anterior, el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

Al margen de lo anterior, debe recordarse que hemos dicho que la atipicidad en casos de conductas de tráfico se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre).

En atención a las anteriores consideraciones, las alegaciones deben inadmitirse. Conforme a los criterios de los Plenos de Sala de 1 de junio de 2003 y 3 de febrero de 2005, respecto de la heroína la dosis mínima psicoactiva se fijó en aquellos Plenos en 0,66 miligramos esto es 0,00066 gramos ( STS 666/2013 de 15 de julio, entre otras) y en 10 miligramos para el hachís; y el recurrente llevó a cabo un acto de venta de 0,13 gramos de heroína, con una riqueza del 17,28 % y un acto de venta de 0,117 gramos de heroína, con una riqueza del 17,57%, además de la venta de un trozo de resina de cannabis con un peso de 0,579 gramos y una bellota de resina de cannabis de 10,423 gramos.

Realizada la conversión de la cantidad de heroína y de la resina de cannabis a las que se contraen las actuaciones a términos de sustancia neta se concluye que el acusado procedió a la venta de una sustancia que causa grave daño a la salud, y era nociva para la salud de las personas.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.