Auto Penal Nº 1089/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 798/2022 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.007.00.1-2021/0011657

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 798/2022

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Diligencias previas 404/2021

Apelante: D./Dña. Alejandra y D./Dña. Everardo

Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO y Procurador D./Dña. JOSE ANTONIO FELGUEROSO LOBO

Letrado D./Dña. MARIA TERESA GONZALEZ CIRUELAS y Letrado D./Dña. JOSE LUIS MARTIN DE LOS MOZOS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 1089/2022

Ilmos/as sres/as Magistrados/as:

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a uno de julio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Alejandra se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DPA. núm. 404/2021, el núm. 478/2021, de fecha 4/11, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Everardo.

La previa reforma fue desestimada por resolución de 17/01/2022.

Por la representación de D. Everardo, contra igual resolución, se interpuso también apelación, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Alejandra.

SEGUNDO.-Admitidos a trámite los recursos de apelación, se remitieron a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, el día 1/07/2022 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces pendientes de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por citada la representación de Dª. Alejandra, según escrito de 11/11/2021, discrepando de la resolución impugnada, fundamenta su apelación, en primer lugar, en afirmar que la denunciante si había puesto de manifiesto en su declaración que ya se habían regulado la relaciones paterno-filiales en forma legal, por lo que tal conflicto ya no existía, así como en señalar que su mandante no había incurrido en ninguna contradicción en la presente causa, habiendo sido ofendida por los insultos del investigado, por lo que deberían haberse enjuiciado los hechos como un delito de vejaciones injustas del art. 173.4 CP.

Se expuso, en segundo lugar, en el contexto de la discusión habida inter partes al momento de la entrega de la hija común, que la persona que fue increpada fue la madre por parte del padre, y la abuela paterna, por lo que no podía apreciarse móvil espurio alguno en su mandante. Se mantuvo, además, que la denunciante estaba obligada a decir verdad, habiendo mantenido en sede policial y de instrucción que había recibido expresiones tales como 'asquerosa; hija de puta', además de referir que la abuela paterna hizo el amago de sujetar a su hijo para que no acometiese a la denunciante.

Y por vía de la infracción del principio de la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE, con efectiva indefensión, se interesó que se ordenase la transformación de las presentes diligencias del Juicio por Delito Leve a la considerarse infringido el citado art. 173.4 CP, siendo este el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Everardo, en sendos escritos de 29/12/2021 y de 17/11/2021, respectivamente, se impugnaron tales recursos.

Y por la representación de D. Everardo, se basa su apelación directa, según escrito de 10/11/2021, en sostener que en el presente procedimiento debía decretarse el sobreseimiento libre de las actuaciones, en base a lo dispuesto en art. 637 LECRIM, al no haberse acreditado la producción de ningún hecho delictivo, ni la participación de su mandante en el mismo, y todo ello con extensa cita doctrinal relativa a dicha figura procesal -que se tiene por reproducida-.

Se mantuvo tal y como había entendido la Juez a quo que, al caso de autos concurrían versiones contradictorias entre la denunciante y su patrocinado, versión que habían sido corroborada por la testigo presencial, la propia madre del denunciado, y sin que tal como expuso por la instancia, ningún testimonio merezca mayor credibilidad que el del otro. Se dijo, por otra parte, que su defendido sufría un claro acoso y hostigamiento por parte de la denunciante, con constantes denuncias, sin fundamento delictivo alguno, por lo que el auto de archivo reparador de esta situación no debería ser otro que el de sobreseimiento libre, lo que cerraría cualquier duda, dejando indemne la presunción de inocencia de su mandante. Y siendo éste el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Alejandra, en sus os escritos de 29/12/2021 y de 16/11/2021, respectivamente, se impugnó la apelación interpuesta.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 4/11/2021, con cita del iter procesal habido en la causa, se expuso ' En el presente caso, de lo actuado en la presente causa parece inferirse la existencia de una discusión entre las partes con ocasión de la entrega de la hija común de la pareja. La denunciante manifiesta que fue insultada por su expareja, hecho que éste niega. La testigo presencial, madre del denunciado, niega que Everardo insultara a Alejandra. Se trata de versiones contradictorias en las que no puede considerarse que ningún testimonio merezca mayor credibilidad que el otro, dada la enemistad manifiesta entre las partes, con un conflicto familiar que perdura en el tiempo.

Ya en este Juzgado, se conocieron las Diligencias 235/19, sobreseídas libremente con la siguiente fundamentación: ' La víctima ofrece un relato inconsistente y muy contradictorio, tanto sobre las expresiones proferidas como en el canal elegido, siendo errática en su exposición, pues primero dice que se recibió la amenaza verbalmente vía telefónica para después mencionar que fue por Instagram y leídos los mensajes aportados no figura amenaza alguna, volviendo a decir contradictoriamente, que fue por teléfono. Además el testimonio y la denuncia, se enmarca en el contexto de un contencioso por la custodia de la hija común a quien el denunciado no ve desde hace meses, siendo evidente la falta de interés de la madre en facilitar el encuentro, no descartándose la existencia de cierto móvil espurio en la presentación de la denuncia con el fin de obtener réditos derivados de la prohibición legal de custodia compartida para los asuntos de violencia de género. En este sentido, debe remarcarse también la falta de espontaneidad de la denuncia, presentada casi un día más tarde de proferirse la presunta amenaza. De las conversaciones aportadas se trasluce claramente una controversia civil entre las partes, no existiendo indicios racionales suficientes de la comisión de los hechos denunciados. La denuncia se presenta en un momento conveniente para la perjudicada, cuando se ha interpuesto la demanda de divorcio y tras una discusión porque el denunciado tiene interés en solicitar la custodia compartida de la hija común'.

Por las declaraciones de la testigo, abuela de la menor y madre del investigado, dicho conflicto continúa, ya que la madre no favorece los intercambios, señalando que la niña no llevaba ropa de cambio y otros efectos personales para la visita con el padre. Por lo expuesto, procede decretar el sobreseimiento provisional para Everardo al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Y en la resolución desestimatoria de la previa reforma interpuesta, de fecha 17/01/2022, tras volver a incidir en la concurrencia de versiones contrapuestas inter partes, y en el conflicto existente sobre el régimen de visitas de la hija común, menor de edad, se justificó la referencia al anterior auto de sobreseimiento libre, el dictado en las Diligencias núm. 235/2019, a fin de justificar la falta de credibilidad del testimonio ahora prestado por la víctima.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse que, conforme al art. 777 LECRIM, en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-A su vez, atendiendo a la vía argumentada en el recurso de Dª. Alejandra, debe indicarse que la doctrina ( STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso, o al recurso, de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación -hoy apelación- y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los Órganos Jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Juzgador o Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del Órgano Jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, y sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS de 6/10/2011 y de 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E.- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

CUARTO.-Partiendo de estos criterios interpretativos, ha de decirse que las manifestaciones incriminatorias de la testigo, Dª. Alejandra, a los efectos del análisis del elemento valorativo de verosimilitud del testimonio, no vienen adveradas por otras diligencias ciertas y objetivas, estando ausentes de todo soporte que así las adverase, y ello, aunque nuclearmente puedan entenderse persistentes en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 9/10 (folios 5 a 9), y en sede de instrucción (folios 39 y 40), sobre la supuesta emisión de expresiones tales como 'asquerosa ; hija de puta', y sin que este procedimiento verse sobre anteriores sucesos, que han de quedar extramuros del mismo.

Pero frente a tal versión incriminatoria, insistimos, ausente de todo refrendo probatorio, se alza la declaración del investigado, D. Everardo, (folios 45 y 46), en la que negó, tal y como tuvo en cuenta la instancia, tales expresiones, la cual, a su vez, sí parece encontrar adveración, en la también testifical de Dª. Gabriela, madre del investigado (folios 68 y 69), que igualmente está obligada a decir verdad, una vez que rechazó la dispensa del art. 416 LECRIM, que además de refrendar la inexistencia de tales insultos, también hizo alusión a los problemas sobre los enseres personales de la hija menor, al serle entregada al progenitor no custodio, al momento del régimen de visitas establecido.

Y sin poder obviar, a los efectos del también análisis del elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, expresamente aludido por la Instructora, por remisión a anteriores procedimientos penales seguidos ante ese mismo Juzgado, que existe una grave situación de conflictividad inter partes, que afecta a la hija común y a su régimen de visitas y de custodia, aunque, según se alega, se haya regulado en la vía de la jurisdicción civil.

Destacar, por todo lo expuesto, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala de Apelación carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de cargo frente a la declaración del investigado, y la testifical de descargo, y entendiendo, a su vez, como antes se ha expuesto, que D. Everardo goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas ciertas y objetivas que determinen la concurrencia de los actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el tipo penal objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

QUINTO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal jurisprudencia que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se interesa la hoy Recurrente-.

Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

En consecuencia, solo puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, no implican o conllevan una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada y razonada, sobre los distintos hechos sometidos a investigación, aunque la propia Apelante no la comparta en el legítimo derecho a la defensa de sus pretensiones incriminatorias, pero sin que ello conlleve vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.

SEXTO.-Y sobre el otro pedimento interesado por la representación de D. Everardo, esto es, que se decretase el sobreseimiento libre, que no provisional, de las actuaciones, debe recordarse, igualmente, que el art. 637 LECRIM, dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Asimismo, el art. 641 LECRIM, señala que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los preceptos legales aludidos radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso es sabido que, en el sobreseimiento provisional, ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos, mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983), además de tener que recordar que el sobreseimiento provisional constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16/12/1991), que origina que el proceso permanezca aletargado o en situación de quiescencia, o latencia, hasta nuevos hechos o nuevas pruebas, que aconsejen el desarchivo del proceso ( STS de 17/05/2009).

En consecuencia, el sobreseimiento libre de las actuaciones, y al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 637 -que es el único que procedería en esta fase procesal- solo puede acordarse 'cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa'. Ello significa que solo será viable en el caso de que, finalizada la instrucción, de las diligencias practicadas resulte que el hecho investigado (que es siempre el hecho de alguien) nunca objetivamente, y ex ante, pueda cumplir el tipo objetivo de una figura penal, lo que sucederá: a).- cuando el hecho no ha tenido lugar fenoménicamente; b).- cuando habiendo tenido lugar el hecho, la persona a quien se le imputa nunca pudo haber tenido intervención en el mismo; y c).- cuando habiendo tenido lugar fenoménicamente el hecho y habiendo incluso intervenido en el mismo el imputado, éste nunca podría cumplir la parte objetiva de un tipo penal, por no concurrir en él las circunstancias personales que determinan la posibilidad de ser sujeto activo del delito.

A sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, pero no aparezca debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa, o no existieren, en su caso, motivos para imputar por ellos a persona determinada, sin que se advirtiese la posibilidad de practicar ninguna otra diligencia de investigación útil para permitir un mayor esclarecimiento de los hechos, lo que resulta procedente es el sobreseimiento provisional de la misma.

En efecto, y partiendo de anteriores pronunciamientos, en el caso que nos ocupa, se han practicado las diligencias que se consideran esenciales, esto es, las testificales de Dª. Alejandra, junto a la declaración de D. Everardo, como investigado, junto también a la aludida testifical de Dª. Gabriela, en combinación con la prueba documentada y documental obrante en autos.

Partiendo de tales parámetros interpretativos, y con dichos antecedentes, solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre, al no poderse entender acreditado, tal y como se refiere por la representación del ahora Apelante que, ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos de ilícito penal alguno -supuesto delito leve de vejaciones injustas, a salvo de una ulterior calificación más depurada, llegado el caso- por los que se pretende el sobreseimiento libre de las actuaciones, siendo plenamente acorde al supuesto sometido a esta alzada el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1 LECRIM, -es decir, cuándo no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa-, ya que la ausencia de pruebas no es debida a la absoluta ausencia de indicios criminales en relación a los hechos denunciados, sino a la concurrencia de versiones totalmente contrapuestas entre aquéllos, dada la insuficiencia -que no inexistencia- de la prueba de cargo derivada de la testifical de Dª. Alejandra para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, como ya hemos anticipado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, el sobreseimiento provisional, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a las Partes Apelantes, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Alejandra y de D. Everardo, contra el auto contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DPA. núm. 404/2021, el núm. 478/2021, de fecha 4/11, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.