Auto Penal Nº 109/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 101/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00109/2011
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidenta
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Augusto Morales Limia
Magistrados
AUTO Nº 109/2011
En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de febrero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 23 de octubre de 2009, el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Murcia, en Diligencias Previas Nº 1.938/2007, desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis , contra: A): - Providencia de 31 de mayo de 2007 - Auto de 21 de junio de 2007 de intervención telefónica y solicitando información - Auto de 3 de julio de 2007 de intervención telefónica y de mantenimiento de la intervención anterior del 21 de junio de 2007 - Providencia de 4 de julio de 2007 - Auto de 20 de julio de 2007 de intervención telefónica y de prórroga de la intervención anterior del 21 de junio de 2007 - Auto de 2 de agosto de 2007 de prórroga de la intervención anterior del 3 de julio de 2007 - Auto de 20 de agosto de 2007 de prórroga de la intervención anterior del 21 de junio y del 20 de julio de 2007 - Auto de 3 de septiembre de 2007 de prórroga de la intervención anterior del 3 de julio de 2007 - Providencia de 6 de noviembre de 2007 - Providencia de 12 de febrero de 2008 B): Auto de secreto de las actuaciones de 7 de mayo de 2007 Auto de prórroga de 7 de junio de 2007 Auto de prórroga de 7 de julio de 2007 Auto de prórroga de 7 de agosto de 2007 Auto de prórroga de 7 de septiembre de 2007 Auto de prórroga de 7 de octubre de 2007 Auto de prórroga de 7 de noviembre de 2007 Auto de prórroga de 7 de diciembre de 2007 Auto de prórroga de 7 de enero de 2008 Auto de prórroga de 7 de febrero de 2008 Auto de prórroga de 7 de marzo de 2008 Auto de prórroga de 7 de abril de 2008 Auto de prórroga de 7 de mayo de 2008 Auto de prórroga de 7 de junio de 2008 Auto de prórroga de 7 de julio de 2008 Auto de prórroga de 7 de agosto de 2008 Auto de prórroga de 7 de septiembre de 2008 Auto de prórroga de 7 de octubre de 2008.



SEGUNDO: La representación procesal recurrente alega con relación a los dos bloques de impugnación que procede analizar en este momento procesal: Bloque A) En cuanto a las providencias, que debieron ser autos, y en cuanto a todas, providencias y autos, que las mismas son nulas de pleno derecho al vulnerar los derechos constitucionales de su defendido a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), a la intimidad personal y familiar así como al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.1 y 3 de la Constitución), a un proceso justo con todas las garantías, entre las que se encuentra el derecho de defensa, produciéndose efectiva indefensión ( artículo 24.2 de la Constitución), así como a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución) y al principio de reserva de ley ( artículo 81.1, en relación con el artículo 18, ambos de la Constitución), por falta de cobertura del sistema SITEL aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, cuando debió haberlo sido por una Ley Orgánica (principio de reserva de ley), señalando que lo hace en conjunto por tener todos los autos similar objeto: la intervención telefónica y/o derecho a la intimidad. Bloque B) Por considerar todos los autos nulos de pleno derecho al vulnerar derechos constitucionales de su defendido a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), a un proceso a un proceso justo con todas las garantías, entre las que se encuentra el derecho de defensa, produciéndose efectiva indefensión ( artículo 24.2 de la Constitución), así como a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución), señalando que lo hace en conjunto por tener todos los autos similar objeto: el secreto de las actuaciones y sus prórrogas.

Esas impugnaciones las funda inicialmente en unas alegaciones cuyo preámbulo se cifra en citar una querella interpuesta por el imputado recurrente, que ha dado lugar a la incoación de un procedimiento penal ajeno al que constituye el objeto del que justifica el recurso de apelación. Pasando a analizar las contradicciones de la denuncia del Fiscal Jefe, sobre la presunta base de las Diligencias Informativas 76/2006 de Fiscalía, presentadas el 21 de marzo de 2007 por registro del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y que originó la incoación de esta causa. Censura que esa denuncia contiene tal cantidad de errores, imprecisiones, omisiones y conclusiones sin fundamento o prueba que las respalde, que crea una falsa apariencia indiciaria de los varios delitos que se imputan a su defendido y a varios parientes. Pasando a señalar las que considera acreditaciones que ampararían su censura a la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal. Analizando también las contradicciones que refiere de las operaciones denunciadas en el marco de las presentes diligencias previas por la UDYCO bajo el nombre 'Operación Barraca'.

Todo ese inicial bloque constituiría básicamente el sustrato en el que se fundaría una petición de sobreseimiento y archivo, que fue contestada por el auto de 23 de octubre de 2009 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Murcia, y que no es objeto de este recurso de apelación.

Objeto del recurso del Bloque A): providencias, que debieron ser autos, y en cuanto a todas las resoluciones recurridas, providencias y autos, que las mismas son nulas de pleno derecho al vulnerar los derechos constitucionales de su defendido a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), a la intimidad personal y familiar así como al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.1 y 3 de la Constitución), a un proceso justo con todas las garantías, entre las que se encuentra el derecho de defensa, produciéndose efectiva indefensión ( artículo 24.2 de la Constitución), así como a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución) y al principio de reserva de ley ( artículo 81.1, en relación con el artículo 18, ambos de la Constitución), señalando que lo hace en conjunto por tener todos los autos similar objeto: la intervención telefónica y/o derecho a la intimidad.

Considera que la alegación de nulidad no es intempestiva en atención a la nueva regulación de la nulidad, que permite la articulación a través de los recursos que prevea el ordenamiento jurídico contra la resolución que se considere nula de pleno derecho, sin necesidad de esperar a la previsión contemplada en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aprecia la ilegitimidad de la medida de intervención telefónica autorizada al no ajustarse a las exigencias constitucionales, alegando además ilegitimidad de la petición de datos personales que afectan a la intimidad.

Refiere que la providencia de 31 de mayo de 2007, que autorizó una previa solicitud policial de datos que puedan tener las compañías telefónicas sobre su defendido y otras veinticuatro personas, debió adoptar la forma de auto, en el que se valorase la proporcionalidad, así como la subsidiariedad y la utilidad (según los parámetros de la jurisprudencia constitucional).

Se menciona una 'propuesta de trabajo' de la unidad policial a quien se le encomienda la investigación en la que se recoge, entre otros aspectos, una solicitud policial de intervención telefónica para la investigación abierta.

Se refiere por el recurrente que en esa 'propuesta de investigación' se interesa se libre un oficio a la Oficina Nacional de Investigación del Fraude de la Agencia Española de la Administración Tributaria para que uno o varios funcionarios sean adscritos al equipo de trabajo conjunto, así como que se expida un mandamiento dirigido a la Tesorería General de la Seguridad Social para que facilite toda la información obrante en sus bases de datos sobre las personas físicas y jurídicas listadas. Censurando el dictado del auto de 21 de junio de 2007 y la providencia de 4 de julio de 2007.

Señala que tanto el auto de 3 de julio de 2007, como el auto de 20 de julio de 2007, el auto de 2 de agosto de 2007, el auto de 20 de agosto de 2007, y el auto de 3 de septiembre de 2007, ' carecen todos de la necesaria motivación como se observa de la simple lectura de las solicitudes '.

En cuanto a la providencia de 6 de noviembre de 2007 y de 12 de febrero de 2008 señala que vulneran el derecho a la intimidad por entender que los datos requeridos son confidenciales, íntimos y/o profesionales que precisan del dictado de un auto motivado.

Objeto del recurso del Bloque B): considerar que todos los autos sobre secreto, el inicial y los sucesivos de prórroga, son nulos de pleno derecho al vulnerar derechos constitucionales de su defendido a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), a un proceso a un proceso justo con todas las garantías, entre las que se encuentra el derecho de defensa, produciéndose efectiva indefensión ( artículo 24.2 de la Constitución), así como a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución), señalando que lo hace en conjunto por tener todos los autos similar objeto: el secreto de las actuaciones y sus prórrogas.

Tras efectuar un exordio sobre la doctrina constitucional aplicable al secreto de las actuaciones, en el que cita el auto de esta Sección Tercera de 17 de diciembre de 2008, resolutorio de varios recursos de apelación sobre autos de prórroga de secreto en estas actuaciones, señala que sólo si el secreto aparece justificado tras el alzamiento del secreto, será legítima la aplicación de la limitación citada, es decir, sería necesario en atención a las circunstancias de la instrucción. Alega la nulidad de pleno derecho de los dieciocho autos reseñados por vulnerar el derecho constitucional de su defendido a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución), a un proceso justo con todas las garantías, entre las que se encuentra el derecho de defensa con igualdad de armas entre las partes ( artículo 24.2 de la Constitución) y el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución) y el principio de reserva de ley ( artículo 81.1 de la Constitución en relación con el artículo 18 de la Constitución).

Pasa a analizar el procedimiento, reseñando los apartados que considera de interés, indicando que todos los autos que ahora reproduce su solicitud de nulidad fueron analizados en el auto de esta Sección Tercera de 17 de diciembre de 2008, salvo los de 7 de septiembre y 7 de octubre de 2008. Censura el valor justificador del secreto de las actuaciones de ciertas diligencias a que se refiere el auto de 22 de julio de 2008, y procede a realizar un análisis de los Tomos I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII de la causa, considerando que de ello no cabría concluir razón válida que justifique el secreto mantenido durante diecinueve meses.



TERCERO: El Ministerio Fiscal, en dictamen de 18 de febrero de 2010, se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

En escrito registrado el 28 de enero de 2010 la representación procesal de D. Renato del Noce se adhiere al recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 101/2010 (el 5 de marzo de 2010), señalándose inicialmente el día 4 de febrero de 2011 para su deliberación y votación, interesándose por providencia de 4 de febrero de 2011 (tras suspenderse el señalamiento acordado) aclaración sobre el contenido del recurso de apelación subsidiario planteado, lo que se obtuvo por escrito de la parte recurrente registrado el 10 de febrero de 2011, y señalándose una nueva deliberación y votación para el 24 de febrero de 2011, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La doctrina del Tribunal Constitucional ha precisado lo que constituye la razón y objeto de la instrucción judicial, especialmente en casos de causas complejas, como sería el que ahora se pondera.

En tal sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, 87/2001 de 2 de abril (Pte.

Casas Baamonde) ha señalado en orden a ciertos alegatos del recurrente: tachan de «inquisición general» la forma en que se llevó a cabo la instrucción, aduciendo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías a partir de dicha calificación. (...).

(...) en los fundamentos jurídicos 13 y 24 de la mencionada STC 41/1998 , con remisión a lo declarado también en la anterior STC 32/1994 (FJ 5.3 ) y con cita de la STEDH de 27 Jun. 1968, caso Wemhoff , §§ 8, 9, 17 y 20, este Tribunal declaró que los delitos de carácter económico suelen ser complejos y quedar ocultos en un entramado de operaciones económicas aparentemente inocuas, de forma que su investigación puede requerir la práctica de un elevado número de diligencias que alcancen a un amplio círculo de personas y entidades para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos.

(...), no se pueden obviar las peculiaridades del delito (...) que se imputaba a los recurrentes, pues la averiguación de la existencia de este delito precisa investigar todas las actividades económicas de los imputados en un período determinado, o (...), «la identificación de todas las fuentes de renta y de incrementos patrimoniales del sujeto pasivo»; (...).

Señalando esa misma sentencia: desde la perspectiva constitucional no se observa ninguna irregularidad procesal con relevancia constitucional, ya que, como tiene declarado este Tribunal (...), las infracciones de las normas o reglas procesales solo constituyen una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías si con ellas se ocasiona una merma relevante de las posibilidades de defensa. (...) (...), desde la óptica constitucional propia de este Tribunal, es que (...) no impidió, ni limitó en forma alguna, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa del Sr. (...), pues no precisa qué concretas acciones de defensa fueron impedidas (...).

(...), tampoco se observa un retraso de la imputación causante de real y efectiva indefensión. (...), prohíbe el art. 24 de la Constitución que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se «haya fraguado a sus espaldas», de forma que el objetivo y finalidad del art. 118 LECrim reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta forma, una real indefensión derivada del desconocimiento de su condición procesal.

(...) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por este Tribunal en tres reglas ya clásicas (...): a) nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado; b) como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales, cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario.

(...), «si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es solo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión (...). Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado.» (...) los plazos transcurridos (...) no pueden considerarse desmesurados a la luz de la cantidad y complejidad de los documentos incautados en el mismo, y, por tanto, del tiempo necesario para su estudio a los efectos de esclarecer la existencia de indicios de comisión del delito por el Sr. (...).

(...), el momento en que declaró como imputado, (...), fue lo suficientemente temprano como para permitirle ejercer al recurrente su derecho de defensa sin ningún límite en la fase de instrucción y preparar con la antelación suficiente su defensa en el juicio oral, (...).

(...) «la pretensión de que, desde el mismo acto judicial de incoación del procedimiento instructor, queden perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible con los derechos del art. 24 CE (...). Sólo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente (...), especialmente cuando se plasma en los escritos de calificación o de acusación, que el art. 24 CE prohíbe que sean imprecisos, vagos o insuficientes (...).

6. (...) estaba siendo investigada por la Fiscalía (...), permitía una primera y suficiente individualización de la acusación e investigación existente sobre hechos realizados por el Sr. (...). Esta delimitación resulta suficiente en el primer momento de la instrucción, por cuanto se trata de investigar la existencia de indicios delictivos que se irán concretando paulatinamente a medida que avance la instrucción de la causa.

Doctrina reiterada en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 174/2001, de 26 de julio (Pte. Casas Baamonde): Cargando documento.......

como hemos declarado con reiteración ( SSTC 32/1994, de 31 Ene., FJ 5 ; 41/1998, de 24 Feb., FFJJ 13 y 24; 87/2001, de 2 Abr ., FJ 2, con cita de la STEDH de 27 Jun. 1968, caso Wemhoff , §§ 8, 9, 17 y 20), la investigación de ciertos delitos puede requerir la práctica de un elevado número de diligencias que alcancen a un amplio círculo de personas, sin que de este único dato pueda concluirse la práctica de una «inquisición general», incompatible, (...), con los principios que inspiran el proceso penal en un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución española.

(...), no se pueden obviar las peculiaridades de los hechos investigados, pues sus características avalan la ausencia de irrazonabilidad de un modo de instrucción como el seguido. (...), aunque la denuncia del Ministerio Fiscal mencionaba un hecho concreto de posible corrupción de un funcionario (...), no resulta irrazonable entender, como así lo hizo el Juez de Instrucción, que la importancia de los hechos en sí mismos considerados y como indicio de un funcionamiento anómalo del Juzgado requerían una investigación general de las actividades de los funcionarios en dicho Juzgado en relación con la existencia de entregas de dinero a y por funcionarios del mismo conectadas con su actividad profesional. Estos movimientos extraños de dinero en el seno del Juzgado podían ser constitutivos de delito de cohecho.

(...) la finalidad de la instrucción no es solo la determinación de la existencia de hechos punibles, sino también la de sus posibles autores, no cabe sostener que la investigación realizada sobre las actividades del recurrente fuera realizada al margen de y sin conexión con el objeto de la denuncia del Fiscal, esto es, la presunta existencia de actos de cohecho en el Juzgado (...).

(...), ni puede entenderse que se haya realizado una inquisición general sobre la persona del demandante de amparo o su familia por el hecho de que se investigaran todos los movimientos de sus cuentas bancarias, dado que la relación de esta diligencia con los hechos investigados es evidente, (...).



SEGUNDO: Atendiendo a esa doctrina, no se aprecia que la actuación instructora analizada haya conculcado derecho fundamental alguno, sino que atendió a la complejidad del objeto de la instrucción judicial, no sólo por los hechos denunciados, sino por las múltiples personas físicas y/o jurídicas cuya investigación se aventuraba necesaria y obligada.

En cuanto a las actuaciones instructoras autorizadas o acordadas por las resoluciones recurridas en el primer bloque (providencias y autos), se aprecia que en cuanto a las providencias se censura la supuesta incorrección formal de la resolución dictada, que según el recurrente debía ser auto que analizase las exigencias de proporcionalidad (no censurando reserva de ley alguna), y en cuanto a los autos que autorizaban las intervenciones telefónicas y las prórrogas indica que no estaban justificados en atención a las previas solicitudes policiales.

Respecto de la fórmula de providencia y no de auto, procede también recordar doctrina constitucional aplicable, por cuanto las providencias recurridas (de 31 de mayo de 2007, de 4 de julio de 2007, de 6 de noviembre de 2007 y de 12 de febrero de 2008) acordaban fundamentalmente actuaciones que en modo alguno limitaban el secreto de las comunicaciones o cualquier otro que requiriese auto habilitante de la injerencia, dado que, bien se trataba de información de contratación telefónica no incluida en el núcleo del derecho al secreto de las comunicaciones, bien se refería a información obrante en la Tesorería General de la Seguridad Social o en la Agencia Tributaria, bien relativa a relaciones comerciales entre personas físicas y/o jurídicas, bien a la existente en un protocolo notarial.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, 56/2003, de 24 de marzo (Pte. Pérez Vera): Cargando documento.......

«el concepto de 'secreto' en el art. 18.3 tiene un carácter 'formal', en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado» (FJ 7). Esta doctrina ha sido reiterada también en la STC 70/2002, de 3 Abr ., en cuyo fundamento jurídico 9 se precisa que «el art. 18.3 CE contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas, que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente» y que «la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos», de modo que la protección de este derecho alcanza a las interferencias habidas o producidas en un proceso de comunicación.

La separación del ámbito de protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal ( art.

18.1 CE ) y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) efectuada en esta Sentencia se proyecta sobre el régimen de protección constitucional de ambos derechos. Pues si ex art. 18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, «no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial» respecto del derecho a la intimidad personal. Ahora bien, también respecto del derecho a la intimidad personal hemos dicho que rige como regla general la exigencia constitucional de monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos fundamentales, si bien hemos admitido de forma excepcional que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal sea posible que la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas (...). La legitimidad constitucional de dichas prácticas, aceptada excepcionalmente, requiere también el respeto de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, de modo que mediante la medida adoptada sea posible alcanzar el objetivo pretendido -idoneidad-; que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la consecución del objeto propuesto -necesidad-; y que el sacrificio del derecho reporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre -proporcionalidad estricta- (...).

Entendiendo que ese análisis del principio de proporcionalidad corresponde realizarlo el Juez de Instrucción.

En este caso las cuatro providencias reseñadas atienden a esa ponderación judicial, respondiendo a la información previa existente (denuncia presentada por el Ministerio Fiscal) y solicitudes formuladas por la Unidad Policial especializada que estaba llevando a cabo la investigación de los hechos. La Instructora, analizando el estado de las actuaciones en todo momento, aprecia la necesidad de las diligencias solicitadas para la continuación de la instrucción judicial, considerando que las diligencias solicitadas se adecúan (son proporcionadas) al objeto pretendido con la investigación: la averiguación de extremos que guardan relación, bien con el núcleo de personas objeto de investigación (círculo de personas físicas o jurídicas razonablemente vinculadas con el ahora recurrente), bien con el objeto de la actividad denunciada y que debía ser investigada, no existiendo otros medios menos gravosos para la obtención de la información relevante (el conjunto de diligencias interesadas se limita a solicitar la información obrante en archivos o bases oficiales, o archivos particulares, sin afectación del contenido de comunicación alguna -se refieren a datos o informaciones de proyección social y con repercusión extraña al círculo íntimo de una persona, por cuanto se está refiriendo a actividades o relaciones comerciales, bien entre particulares -facturas, etc.-, bien con proveedores de servicios, bien remitidas a archivos oficiales y que en ellos obra, etc.-).

En esta línea la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 132/2002, de 20 de mayo (Pte. Casas Baamonde), que refiriéndose incluso al núcleo protegible por el derecho al secreto de las comunicaciones (lo que no es el caso), recoge: La policía no se dirigió directamente a la compañía telefónica solicitando (...), sino que acudió al Juez competente solicitando autorización para acceder a (...).

(...) la demandante ciñe su queja a la cuestión de que el tipo de resolución judicial adoptada para autorizar la entrega de los listados no reúne los requisitos constitucionales exigidos relativos a la fundamentación de la proporcionalidad de esta medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto revistió la forma de providencia inmotivada, teniendo en cuenta, como ya hemos advertido, que no se trata de una forma de injerencia o interferencia que permitiera el acceso al contenido de lo comunicado.

Le asiste la razón a la recurrente en cuanto al presupuesto en el que asienta su pretensión, pues, ciertamente, este Tribunal tiene declarado que la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede acordarse, por decisión expresa de la Constitución, en resolución judicial; de modo que dicho requisito constituye una exigencia material de ponderación judicial de la proporcionalidad de la injerencia en el derecho fundamental (...).

Sin ningún género de dudas una providencia no es, por su propia estructura, contenido y función, la forma idónea que ha de adoptar una resolución judicial que autoriza la limitación de un derecho fundamental, y, ciertamente, lo deseable, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental, es que la resolución judicial exprese por sí misma todos los elementos necesarios para considerar fundamentada la medida limitativa del derecho fundamental (...).

Sin embargo, hemos admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (...).

Desde esta perspectiva, y en la medida en que la exigencia de resolución judicial a efectos de limitar un derecho fundamental posee carácter material, pues han de ser los Jueces y Tribunales los que autoricen el levantamiento del secreto de las comunicaciones ponderando la proporcionalidad de las medidas que afecten a este derecho fundamental y controlen su ejecución, hemos de considerar que, aunque desde luego la resolución judicial debe adoptar la forma de Auto, excepcionalmente también una providencia, integrada con la solicitud a la que se remite, puede cumplir las exigencias constitucionales en un caso como el analizado en el que se trata de autorizar el acceso a los listados telefónicos por parte de la policía. Ello sucederá si la providencia, integrada con la solicitud policial a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental.

A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo, (...), el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma.

En el caso objeto del presente recurso de amparo, de la integración de la providencia con la solicitud de acceso a los listados de los teléfonos resultan los elementos que son exigibles desde la perspectiva constitucional: los hechos investigados, el delito que podían constituir, los datos de los teléfonos y los hechos de que los que se infieren las sospechas. (...). De manera que aunque no se realizara una investigación previa, los indicios que resultaban de los datos que figuraban en dicho cupón eran suficientes para avalar la posible existencia del delito y la conexión de los titulares de dichos teléfonos con el mismo en el momento de la investigación. De otra parte, a efectos de ponderar la necesidad de la medida ha de tenerse en cuenta que dichos teléfonos habían sido contratados con el sistema de desvío inmediato y llamada en espera, por lo que el acceso a los listados era necesario para averiguar el destino último de las llamadas.

Por consiguiente, y más allá de la ausencia de ponderación que, en principio y formalmente, es predicable de las providencias, sin embargo, en el caso objeto de este recurso de amparo, existió la resolución judicial requerida por el art. 18.3 CE para legitimar la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

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En este caso no se ha visto afectado el secreto de las comunicaciones, sino levemente el derecho a la intimidad (en los términos expuestos), y lo ha sido con un control judicial previo, en aplicación del principio de proporcionalidad, con resoluciones judiciales que han justificado y determinado el contenido de la información a solicitar, en el marco de una investigación judicial por delitos graves, atendiendo al desarrollo de esa investigación y no existiendo otros medios menos lesivos o gravosos para la averiguación de la información que era necesaria.

En consecuencia, no se ha producido vulneración de derecho fundamental alguno y no se ha ocasionado la nulidad pretendida.

Respecto a los autos de intervención telefónica y de prórroga, todos ellos se encuentran motivados, respondían a previas solicitudes policiales también fundadas en los extremos que en cada momento amparaban las investigaciones, atendían al desarrollo de la investigación, y eran significativamente explícitos en su motivación (especialmente los de 21 de junio de 2007, 3 de julio de 2007 y 20 de julio de 2007, así como el de 20 de agosto de 2007 y 3 de septiembre de 2007). En todo caso, esas intervenciones fueron muy limitadas temporalmente, por cuanto, en cuanto se advirtió la ausencia de obtención de datos o extremos relacionados con la investigación (lo cual inevitablemente requería un tiempo para advertirlo), las intervenciones telefónicas se dejaron sin efecto.

Es llamativo que para el recurrente la falta de resultados de las observaciones se transmute en causa de injustificada autorización, cuando, al igual que se advierte jurisprudencialmente que no cabe sanar una intervención judicial indebidamente autorizada con un resultado favorable, tampoco cabe entender que por la ausencia de resultados de una observación telefónica la misma no se encontraba justificada en su concesión y/ o prórroga. El único efecto que una intervención telefónica puede provocar, de no existir resultados relevantes de ese medio legítimo de investigación, es la ineficacia del mismo en orden al esclarecimiento de los hechos investigados, no su ilegitimidad.

En cuanto a las alegaciones sobre una pretendida conculcación del principio de reserva de ley respecto al sistema SITEL, procede remitirse a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencias de 5 de noviembre de 2009 (Pte. Varela Castro) y de 30 de diciembre de 2009 (Pte. Martín Pallín), que señalan su adecuación al sistema legal español, sin vulneración del ordenamiento jurídico.

En todo caso, el auto recurrido, de 23 de octubre de 2009, razona adecuadamente la validez y eficacia de las providencias y autos dictados, precisando la justificación de cada uno de ellos, lo que considera la Sala plausible atendiendo al testimonio de particulares remitido.



TERCERO: En cuanto a la cuestión de si el secreto causa indefensión (en todo caso, material), ya tuvo esta Sección Tercera ocasión de analizar los de nuevo reiterados alegatos, por lo que no habiendo variado las razones que dieron lugar a su desestimación en aquel momento, y ser plenamente conocida la doctrina reseñada en dicho auto, procede remitirse al mismo, sin reiteración alguna.

El recurrente se limita a argumentar que tras haberse alzado el secreto, a su parecer el largo plazo del mismo no estaba justificado, y para ello analiza los ocho tomos del procedimiento.

La materialidad de la indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado, y en este supuesto el recurrente no la ha justificado, antes al contrario, ha señalado expresamente que recurre tras haber tenido el tiempo necesario para analizar lo actuado, por lo que no se le ha ocasionado indefensión material alguna, dado que se encuentra en su mano contradecir y rebatir los resultados de la instrucción judicial, y solicitar las diligencias que considere procedentes en orden a la defensa de su cliente.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 100/2002 de 6 de mayo (Pte. Cachón Villar) señalaba: (...) nos encontramos ante resoluciones interlocutorias. Así han de ser calificados los Autos que acordaron el secreto sumarial de las actuaciones para todas las partes personadas, salvo para el Ministerio Fiscal, y las sucesivas prórrogas del mismo, a lo que el Juez no está impedido por el art. 302 LECrim . si el plazo allí establecido ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente la protección del valor constitucional que justifica el secreto del sumario (...).

(...) la medida fue dejada sin efecto posteriormente. Ello, sin duda, permitió a las partes personadas tomar conocimiento de todo lo actuado e instar las diligencias instructoras que, en aras de la defensa de sus intereses, pudieran considerar pertinentes. (...) (...), la decisión judicial de decretar secretas las actuaciones sumariales únicamente puede incidir sobre el derecho de defensa del imputado cuando carezca de justificación razonable, no se dé al mismo posibilidad posterior de defenderse frente a las pruebas obtenidas en esta fase o se retrase hasta el acto del juicio oral la puesta en conocimiento del imputado de lo actuado, pues, en tal caso, no habría estado «en disposición de preparar su defensa de manera adecuada» ( STEDH de 18 Mar. 1997, caso Foucher , y STC 174/2001, de 26 Jul ., FJ 3).

En cuanto a la razonabilidad del secreto, más allá de la valoración que hace el recurrente, procede recordar lo recogido en el Razonamiento Jurídico Tercero del auto de 23 de octubre de 2009 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Murcia, que la Sala también considera razonable en cuanto a su argumentación y plenamente justificada habida cuenta la complejidad de la investigación.



CUARTO: Por todo lo cual, se desestima el recurso de apelación en su integridad, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción judicial todavía no concluida y, en todo caso, de la previsión legal contemplada en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llegado el caso.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Gras contra auto de fecha 23 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Murcia en Diligencias Previas Nº 1.938/2007, confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.