Auto Penal Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 76/2015 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00109/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: MMP
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2012 0180573
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000076 /2015
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002897 /2012
RECURRENTE: Benjamín
Procurador/a: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado/a: JOAQUIN JAVIER GUZMAN MARTINEZ-VALLS
RECURRIDO/A: Edmundo Y Asunción
Procurador/a: ANA BELEN VIUDEZ SANCHEZ
Abogado/a: PEDRO JIMENEZ FERNANDEZ-CREHUET
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo de apelación de auto nº76/2015
Dimana de las Diligencias Previas nº2.897/2012
DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Recurrente : D. Benjamín

Procurador: D. Manuel Sevilla Flores
Letrado: D. Joaquín Guzmán Martínez-Valls
Recurridos : Ministerio Fiscal; D. Edmundo y Dña. Asunción
Procuradora: Dña. Ana Belén Viudez Sánchez
Letrado: D. Pedro Jiménez Fernández-Crehuet
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Dña. Ana María Martínez Blázquez
Dña. María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 109 / 2017
En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO : Por Auto de 12 de diciembre de 2014 el Juzgado de Instrucción nº3 de Murcia, en las Diligencias Previas nº2.897/2012, desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el anterior Auto de 19 de noviembre de 2014, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito. Contra dicho Auto la representación procesal de Benjamín interpuso recurso de apelación.



SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a ésta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal, en informe de 15 de enero de 2015, interesó la desestimación del recurso por entender que no existían indicios bastantes para formular acusación.

La representación procesal de Edmundo y Asunción impugnó el recurso de apelación e interesó la confirmación del sobreseimiento provisional acordado.



TERCERO: Recibidas las actuaciones en ésta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó rollo n º 76/2015 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción nº3 de Murcia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 641.1 º y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordó por Auto de fecha 19 de noviembre de 2014, el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la perpetración de los delitos de estafa, apropiación indebida y societarios que motivaron la formación de la causa. La Juez explica que no concurre en los denunciados 'el ánimo apropiatorio de lo ajeno' cuando en su día constituyeron los gravámenes denunciados sobre fincas pertenecientes a la sociedad PROMOCIONES YÁCARA, S.L de la que es socio el denunciante. Y es que en relación a la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº8 de Murcia resulta que sobre ella y otras viviendas, trasteros y garajes se constituyó un préstamo hipotecario pero con objeto de promover la construcción del edificio donde estaba ubicada dicha finca, y la construcción prosperó como resulta de la licencia de primera ocupación aportada. Y en cuanto a la finca registral nº 10.497 del Registro de la Propiedad nº9 de Murcia, el testigo Anibal declaró que la causa del préstamo fue que el prestamista contribuyó a financiar la adquisición de un solar sito en el PARAJE000 de Molina de Segura, a cuyo efecto PROMOCIONES BETUGA S.L compró a SATUR 51 S.L dos terrenos descritos en el contrato de compraventa suscrito el 15 de febrero de 2005, siendo representante de PROMOCIONES BETUGA S.L el propio querellante; ello no obstante, llegado el momento de otorgar la escritura de la compraventa y abonar gran parte del precio pendiente, los socios de PROMOCIONES BETUGA, S.L ( Benjamín , Fabio , Ismael , Millán y Asunción representada por Edmundo ) se reunieron informalmente manifestando su decisión de no proseguir con la operación por su alto coste y la insipiencia de la crisis inmobiliaria, si bien se autorizó a Edmundo para que continuara la operación por su cuenta y riesgo, para que una vez finalizara la compraventa de los terrenos y culminara la edificación, devolviera a los demás socios lo invertido, cuestión ésta a resolver en sede distinta a la penal.

Por Auto de 12 de diciembre de 2014 , la Juez Instructora ratificó los argumentos expuestos al desestimar el recurso de reforma interpuesto contra el anterior Auto de sobreseimiento provisional.

Frente a ello se alza el recurrente alegando que sí concurrirían indicios de la supuesta comisión por parte de los denunciados de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , y/o un delito de estafa del artículo 250 del Código Penal , y un delito societario de administración desleal o fraudulenta del artículo 290 y 295 del Código Penal . Y ello porque los Sres. Edmundo y Asunción - con abuso de confianza y aprovechándose de la buena fe del denunciante, que vivía en Canarias- han dispuesto fraudulentamente de los bienes de las sociedades de la que el Sr. Benjamín es socio, utilizando sus cargos de administradores de hecho y de derecho, y sin contraprestación alguna a favor de las entidades. En concreto: 1º- Los denunciados gravaron sin su consentimiento las fincas de la promoción realizada por 'PROMOCIONES YÁCARA, S.L' en la Plaza de la Constitución de Santiago y Zaraíche, y posteriormente no ingresaron en las cuentas de la sociedad ni repartieron entre los socios el dinero procedente de la venta de dichas viviendas, sino que se lo apropiaron íntegramente. En idénticos términos en relación a la promoción 'El Mirador del Sur' de Promociones Betuga, S.L , pues los denunciados gravaron las 228 viviendas sin conocimiento ni consentimiento del Sr. Benjamín , sin que tampoco se haya aclarado el dinero de la hipoteca y de la venta de las viviendas y plazas de garaje, que una vez más no se han repartido a los socios.

2º- Y en relación a la oficina propiedad de 'PROMOCIONES YÁCARA, S.L', resulta que sobre la misma el denunciado constituyó un préstamo hipotecario a espaldas del denunciante para conseguir supuestamente dinero para la promoción de viviendas a realizar en el terreno de El Chorrico propiedad de ' PROMOCIONES BETUGA, S.L', sin embargo, el Sr. Edmundo celebra un extraño contrato/autocontrato, en nombre de 'PROMOCIONES BETUGA, S.L' (cedente) y en nombre de ' PLOTER SUR' (cesionario), en virtud del cual los terrenos pasan de la primera sociedad a la segunda sin contraprestación alguna, para posteriormente construir sobre los mismos una promoción de viviendas con dinero procedente de una tercera sociedad de la que era administrador, sin que haya reembolsado cantidad alguna a los socios de 'PROMOCIONES BETUGA,S.L'.

La promoción no se llegó a iniciar por 'PROMOCIONES BETUGA S.L ', la primera sociedad perdió la oficina y los denunciados se apropiaron del dinero entregado por los prestamistas, y además, gravaron los terrenos de El Chorrico, propiedad de 'PROMOCIONES BETUGA, S.L' con una millonaria hipoteca supuestamente para constituir una cooperativa de la que el Sr. Edmundo nombró presidente a uno de sus empleados e interventora a su mujer, incorporando a su patrimonio personal o al de sus sociedades el dinero entregado por la entidad financiera.

Por todo ello, el recurrente termina interesando que se reabran las actuaciones y se requiera a la parte denunciada para que aporte la documentación de las mercantiles Promociones Yácara S.L y Promociones Betuga S.L- escrituras públicas otorgadas desde el 2006 hasta la fecha así como la contabilidad desde dicho momento hasta la fecha y su soporte documental- para, una vez se cuente con toda la documentación se acuerde la apertura del juicio oral, o en su defecto, el sobreseimiento.



SEGUNDO: La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como señala la sentencia de 13 de febrero de 2009 , ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece ' desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un juicio justo con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra constitución (artículo 24.2 ) y los convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ' ( SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ). Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado, ni desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Asimismo, como recuerda la STC 176/2006 de 5 de junio , el Tribunal Constitucional ha venido afirmando reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues 'el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la LECR' siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o que no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa (SSTC 191/1989 , de 16 de noviembre; de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001 ; 21/2005 , de 1 de febrero).

En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

El anterior criterio se había ya mantenido por el Tribunal Constitucional, entre otras por sentencia 148/87 de 28 de septiembre , y estableció que quien ejercita la acción en forma de querella, también en el caso de denuncia como en el supuesto de autos, no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y cuando no quepa excluir ab initio en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada, sin apertura de la fase de plenario, sólo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional conforme a lo establecido en la LECrim.

Examinadas las actuaciones, compartimos con el apelante que la decisión de sobreseer es aún prematura y que en principio concurrían indicios delictivos que justificarían la práctica de parte de las diligencias de investigación interesadas.



TERCERO: A los efectos de resolver el recurso de apelación debemos de hacer unas consideraciones jurídicas de aproximación y comprensión del delito de apropiación indebida y del delito de administración desleal, para que, una vez establecidas, poder determinar si los hechos objeto de instrucción podrían dar lugar indiciariamente o no, a tales figuras delictivas.

El artículo 252 del Código Penal dispone que comete apropiación indebida ' los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...'.

El bien jurídico protegido es el patrimonio del perjudicado por el delito y son elementos que integran la apropiación indebida los siguientes: 1º) Haber recibido el dinero, efectos, valores o cualquiera otra cosa mueble o activo patrimonial.

2º) El dinero, efectos...tienen que haberse recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

3º) Un acto de apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido.

4º) La existencia de una ánimo de lucro y perjuicio de tercero.

Se exige, pues, un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia.

Siendo unánime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino. De modo que el simple incumplimiento de formalidades exigidas por la ley no devienen automáticamente en la configuración de un ilícito penal apropiatorio, porque ello supone prescindir de elementos sustanciales del tipo penal que ya han sido mencionados.

El animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos, y b) la voluntad de incorporarlos a su patrimonio.

Por lo que respecta al delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , cabe recordar que sanciona a ' los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de sus bienes, valores o capital que administren '.

El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 162/2013, de 21 de febrero , que recoge sentencias anteriores, declara que los requisitos del tipo penal del art. 295, son los siguientes: a) en cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación; b) la acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad; c) un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación; d) el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios; e) se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) el tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal; g) este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación; h) finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión .

Castiga, pues, la disposición fraudulenta por los administradores o por los socios de los bienes de la sociedad o la asunción de obligaciones a cargo de ésta, en beneficio propio o de tercero. Puede considerarse esta figura como un supuesto de apropiación indebida, pero realizada en el seno de una sociedad y que adquiere sustantividad propia, quizá por quererse acentuar el matiz de deslealtad en el administrador.

Sobre la concurrencia de los delitos de apropiación indebida (artículo 252) y societario (295) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, indicando que se yuxtaponían dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo los bienes cuya disposición tiene a su alcance.

En la segunda hipótesis el tipo se realiza aunque no se pruebe que los bienes han quedado incorporados al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión en el que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status.

El artículo 295 del Código Penal complementa las previsiones sancionadoras del artículo 252, pero no establece un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto que los mismos se perpetren en un contexto societario.

Se hace inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el artículo 295 del Código Penal , porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan, concurso de normas que se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.4 del Código Penal , optando por el precepto que imponga la pena más grave, conforme al criterio reiterado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia 867/2002, de 29-7 (caso Banesto ) acoge la doctrina anterior, aunque interpreta la frase 'beneficio propio o de tercero ' del artículo 295 del Código Penal como ' procurarse al administrador alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal' siempre que no sea ' ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad'.

En definitiva cuando el administrador se apropia de bienes administrados con ánimo de lucro la acción es más grave (apropiación indebida) que cuando quien administra deslealmente los bienes de una sociedad causa a ésta un perjuicio económico (delito societario).

Sentado lo anterior, en el presente caso destacan los siguientes hechos relevantes: 1º- La sociedad PROMOCIONES YACARA, S.L fue constituida en el año 2003 por Benjamín y su tía Asunción , siendo ambos socios al 50%.

PROMOCIONES YÁCARA, S.L era titular del local comercial sito en la Calle Joaquín Costa 6 entresuelo de Murcia- finca registral nº 10.497 del Registro de la Propiedad nº9 de Murcia- por título de compra formalizada en escritura el 5 de julio de 2006.

El 10 de julio de 2006 se acordó en Junta General el cese de Benjamín como administrador único, el nombramiento como administradora única de Asunción y el traslado del domicilio social al local sito en la Calle Joaquín Costa nº 6 entresuelo de Murcia.

El 11 de julio de 2006 se escrituraron los anteriores acuerdos ante Notario y la Sra. Asunción , como administradora única y en representación de PROMOCIONES YÁCARA, S.L concedió poderes amplios a su esposo Edmundo , entre ellos ' celebrar toda clase de actos jurídicos y contratos sobre cualquier clase de bienes y derechos...constituir y cancelar hipotecas, cargas y demás gravámenes...sobre bienes muebles e inmuebles de la Sociedad, incluso los hipoteque y cancele..'.

El último depósito de cuentas que hizo la entidad PROMOCIONES YÁCARA S.L fue en el año 2008, correspondiente al ejercicio del año 2007 (folios 11 a 18).

2º- El Sr. Edmundo en calidad de administrador único de Promociones Yácara S.L, el 17 de marzo de 2008 constituyó sobre la finca registral nº 10.497 de la sociedad una hipoteca para responder del préstamo que Anibal y su esposa María Milagros le concedían de 54.000 euros y 96.000 euros, con un plazo de amortización de 12 meses desde la fecha (folio 19).

En los folios 115 a 131 consta copia de la escritura del citado préstamo hipotecario, y se indica que actúan como prestamistas el Sr. Anibal y su esposa María Milagros en nombre propio, y Anibal también como administrador único de su entidad Anibal S.L, y como prestataria Edmundo en nombre y representación como apoderado de la Sociedad ' PROMOCIONES YÁCARA, S.L'; en relación a la cantidad prestada el Sr.

Edmundo confiesa haberla recibido con anterioridad, los 54.000 euros en metálico y los 96.000 euros mediante cheque bancario nominativo (folio 127, fecha de vencimiento el 3 de abril de 2008, para PROMOCIONES YÁCARA S.L a abonar en cuenta, expedido por ARQUIA CAJA DE ARQUITECTOS c/c NUM001 ); el plazo del préstamo es de un año y será devuelto al final del plazo y de una sola vez; que en garantía del capital prestado, la parte prestataria constituyó hipoteca sobre la finca descrita-registral nº 10.497- Pues bien, parece ser que el dinero recibido por éste último préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca propiedad de PROMOCIONES YACARA S.L tenía por objeto disponer de dinero para hacer frente al pago del precio que faltaba por abonar por la compra de unos terrenos por parte de PROMOCIONES BETUGA, S.L-de la que también era socio el querellante en un 27'5% y que fue constituida en el año 2004-, y en ello precisamente se basó la Juez de Instrucción para decretar el archivo de las actuaciones.

Ahora bien, examinada la documental obrante resulta que dicho extremo no aparece acreditado y al respecto las partes vierten versiones contrarias.

Edmundo reconoció que gravó la finca registral nº 10.497 de la sociedad PROMOCIONES YÁCARA S.L, pero que lo hizo con el fin de destinar el dinero para la adquisición de un solar en el pareja de PARAJE000 , y que el denunciante lo sabía (folios 66a 68).

Sin embargo, Benjamín niega haber tenido conocimiento de ello así como de haber prestado su consentimiento, y de la documental obrante resulta que el terreno sito en el paraje de PARAJE000 de Molina de Segura fue comprado el 15 de febrero de 2005 por la sociedad PROMOCIONES BETUGA S.L a SATUR 51, S.L, quedando pendiente para escriturar en el plazo de tres años a contar desde que se aprobara definitivamente el Plan de Urbanismo (folios 133 a 145). Llegada la fecha, llamativamente el terreno fue comprado a SATUR 51 S.L por una sociedad que tenían en exclusiva los denunciados llamada PLOTER SUR S.L folios 165 a 178).

En concreto, el 28 de septiembre de 2009, la entidad PLOTER SUR, S.L compra a SATUR 51, S.L una parcela urbana situada en el término municipal de Molina de Segura, unidad de Actuación Única del plan Parcial del Sector ZR3-M3, de tres mil setecientos treinta y seis metros, con dieciséis decímetros cuadrados por un precio total de 1.050.425 euros, que la vendedora declaró tenerlo recibido- 217.607,76 euros por medio de cuatro pagarés con fecha de vencimiento el 21 de marzo de 2006 (folio 177) y 798.000 euros mediante transferencia bancaria realizada en el mismo día (reverso folio 177)(folios 165 a 178).

El testigo Anibal declaró que como arquitecto realizó unos trabajos para una sociedad que cree que se llama Las Colinas de Murcia; que en el mes de abril de 2008 firmó un contrato profesional como arquitecto en nombre de su empresa de arquitectura llamada Anibal con Edmundo en nombre de una sociedad que no recuerda; que éste le pidió un dinero para poder afianzar los terrenos de El Tomillar colindantes al Plan Parcial El Chorrito, asegurándose así el declarante la redacción del proyecto, diciéndole el denunciado que sino le prestaba el dinero había otros arquitectos que sí lo harían y les encargaría a ellos el proyecto; entonces le dejó al denunciado 150.000 euros y le pidió una garantía, ofreciéndole aquél una garantía hipotecaria en su oficina sita en calle Joaquín Costa 6, entresuelo A; que cuando llegó el vencimiento donde le tenía que devolver el dinero, el denunciado comenzó a darle largas, entonces el declarante decidió ejecutar la hipoteca de la oficina del denunciado adjudicándosela; que el denunciante no participó en ningún momento en la negociación de la hipoteca, y que no sabe sí lo sabía, que cree que no (folios 265 y 266).

Por su parte, la denunciada declaró que no sabía nada al respecto y que no recuerda haber recibido citación para juntas de la entidad PROMOCIONES YÁCARA S.L ni haber participado en ellas (folios 72 a 74).

Junto a lo anterior, tampoco constan diligencias de investigación de la que podamos inferir aun indiciariamente que la cantidad recibida a cambio de constituir la hipoteca sobre el bien de la sociedad, fue destinada a hacer frente a deudas o necesidades de la entidad o que de algún modo le repercutió a ella, la cual por cierto perdió la finca por cuanto el prestamista instó proceso ejecutivo a consecuencia del impago del préstamo.

En consecuencia, visto que de la acción del denunciado se derivó un perjuicio para la sociedad de la que era accionista el denunciante en un 50% sin aparente justificación, y que por lo tanto su comportamiento indiciariamente puede subsumirse en un delito de administración desleal o apropiación indebida, entendemos justificada la práctica de las diligencias interesadas por el recurrente, aunque acotadas al tiempo en el que se constituyó el gravamen y al tiempo en el que supuestamente había que escriturar la compra del terreno por parte de PROMOCIONES BETUGA- año 2008 y 2009-.

En relación a las demás alegaciones realizadas por el recurrente de que también nos podríamos encontrar ante un delito de apropiación indebida/administración desleal porque el precio obtenido con la venta de viviendas de promociones realizadas por PROMOCIONES YÁCARA S.L y PROMOCIONES BETUGA S.L, no fue repartido entre los socios, cabe decir que no procede estimar nada al respecto pues carecen de base documental.

Por lo tanto, centrándonos en la conducta desplegada por Edmundo en relación a la sociedad PROMOCIONES YACARA S.L por cuanto indiciariamente podría ser constitutiva de un delito societario o de apropiación indebida, estimamos parcialmente el recurso de apelación a los efectos de que se reabran las actuaciones para que se proceda a la práctica de las diligencias de investigación interesadas pero acotadas al plazo en el que tuvo lugar el préstamo y la compra del terreno del Chorrico (año 2008/2009).



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benjamín contra el Auto de 12 de diciembre de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción nº3 de Murcia en las Diligencias Previas nº 2.897/2012, Rollo de Apelación nº 76/2015 , revocándolo íntegramente así como el Auto del que trae causa de sobreseimiento provisional y archivo de 19 de noviembre de 2014, y en su lugar se acuerda reabrir la instrucción de las actuaciones como Diligencias Previas para requerir a la parte denunciada que aporte escrituras públicas y documentación contable de las entidades PROMOCIONES YÁCARA S.L y PROMOCIONES BETUGA S.L, correspondientes a los años 2008 y 2009, así como para la práctica de las demás diligencias de investigación que se estimen para la continuación de procedimiento.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.