Auto Penal Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4374/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20140160513
RECURSO: Apelación Penal 4374/2016
ASUNTO: 100729/2016
Proc. Origen: Diligencias Previas 2/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº14 DE SEVILLA
Negociado: P
Apelante:. Amalia , RITEMA 7 DENTAL ALCALA S.L y Ambrosio
Procurador:. ANTONIO OSTOS MORENO
Apelado: Camilo y Custodia
Procurador: JOSE IGNACIO ALES SIOLI
A U T O Nº 109/2.017
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
ILMA. SRA.Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCIA, ponente.
ILMA. SRA. Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES
En la ciudad de SEVILLA a dos de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, relativo
a sobreseimiento provisional y archivo, cuyo recurso fue interpuesto por RITEMA 7 DENTAL ALCALÁ S.L,
Ambrosio e Amalia que están representados por el Procurador D. ANTONIO OSTOS MORENO . Es parte
recurrida el MINISTERIO FISCAL y Camilo y Custodia que están representados por el Procurador D. JOSÉ
IGNACIO ALÉS SIOLI.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 14 DE SEVILLA, el día 25/02/2016, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: ' EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y el ERCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA del Art. 641.1º de la L.E.Cr con expresa reserva de las acciones civiles que le puedan corresponder al denunciante.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación procesal de RITEMA 7 DENTAL ALCALÁ S.L, Ambrosio e Amalia y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se señaló día para la votación y decisión del recurso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCIA, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan los recurrentes contra el auto del Instructor que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1 de la L.E.Crim .

Alegan los recurrentes como primer motivo del recurso la falta de motivación del auto recurrido.

Es cierto que en el originario auto de sobreseimiento el Instructor acordó el mismo, utilizando una formula estereotipada sin alusión concreta a los hechos objeto de investigación en la presente causa, si bien los recurrentes no han instado la nulidad del auto, lo que impide al órgano de apelación apreciarla de oficio, conforme a la disposición expresa del legislador en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, al párrafo 2º del apartado 2 del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A mayor abundamiento, el Instructor en el auto resolviendo el recurso de reforma, vino a exponer los motivos por los que acordaba el sobreseimiento de las actuaciones, y frente a este auto resolutorio del recurso de reforma, no nos consta, alegación adicional alguna, por parte de los recurrentes.

El Ministerio Fiscal por su parte ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Por lo expuesto este motivo del recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO. - Los recurrentes entienden que los hechos denunciados pueden ser constitutivos de un delito de estafa y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida, por cuanto que al importe del préstamo que suscribieron en escritura pública con fecha 21 de diciembre de 2012, no se le dio el destino por ellos pactado con el banco.

Debe recordarse en primer lugar, que el T.C. tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la S. de 5/6/2006, nº 176/2006 Y 1454/2004: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005 de 1 de feb reo, FJ 4).

También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado el órgano judicial en fase instructora que la ponga termino anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005 . de 1 de febrero, FJ 4) De otro lado, para la resolución del presente recurso, debe de recordarse que las consecuencias inherentes al principio de intervención mínima, básico en el campo penal, imponen como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, lo que ya de por sí reclama el orden punitivo. No cabe dar protección al uso incorrecto, a veces abusivo, del ordenamiento jurídico penal, cuando en el haber del reclamante existen otras vías, asimismo válidas, para conseguir la satisfacción de su interés. Es preciso establecer que el derecho penal no da solución ni es el medio siempre más adecuado o único para responder a las infracciones que se producen en los diversos ámbitos que el ordenamiento jurídico regula; su invocación se muestra siempre como última respuesta o «ratio» en orden a mantener o hacer respetar unas mínimas pautas de conducta dentro de la colectividad; ello pregona que no cualquier infracción de la norma o de un deber por esta dispuesta prevea o reclame la advocación o la aplicación del orden jurisdiccional penal; en el ámbito del derecho el legislador prevé un sinfín de procedimientos destinados también a la represión de conductas que atentan o infringen preceptos de obligado acatamiento; procedimientos hábiles para dar satisfacción o respuesta a los intereses legítimos de quien se crea afectado o perjudicado por tales actos o conductas; es pues que el derecho penal se reserva para las infracciones más graves o groseras que, típicamente antijurídicas, lesionen bienes o derechos así y en concreto específicamente tutelados. Tiene vocación restrictiva; cede su prelación ante la concurrencia de procedimientos alternativos susceptibles de satisfacer el interés del agraviado.



TERCERO .- Esta doctrina, traída a colación, es aplicable al supuesto sometido a nuestra consideración en efecto, ninguna conducta penalmente reprochable existe en la conducta del director de la entidad bancaria, ni de la trabajadora de la misma.

Consta por la documental consistente en la póliza de préstamo de 21 de diciembre de 2012 la finalidad del préstamo ' atenciones particulares', sin que conste que iba a ser destinado en exclusiva a la liquidación del contrato de leasing, finalidad para la cual como dicen los recurrentes contrataron ese nuevo préstamo.

El importe del préstamo personal se ingresa en la cuenta corriente de los denunciantes aperturada a nombre de Ritema 7, los movimientos y apuntes de la referida cuenta aparecen perfectamente reflejados y no consta ninguna desviación a favor de uno o de alguno de los investigados.

Consta los dictámenes de riesgos, siendo el préstamo personal a conceder inferior a las deudas mantenidas con la entidad bancaria y no existe ninguna falta de diligencia por parte de los operarios de la entidad bancaria al dar cumplimiento al embargo de la Agencia Tributaria, por lo que ni existió engaño al tiempo de la constitución del préstamo personal ni ha existido apropiación de dinero alguno por parte de los investigados.

En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes o irregularidades para las que la 'sanción' existe o puede existir pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.



CUARTO .- En relación a ese pretendido delito de estafa, cuyo tipo básico se recoge en el artículo 248 del Código Penal , debe principiarse recordando que el T.S en Sentencia de 5 de junio de 2.000 , y S. de 8 de marzo de 2.002 , entre otras, afirma que 'los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son: 1) Un engaño precedente o concurrente; plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante, para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad, bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasionando un error esencial en el sujeto pasivo sobre la verdadera situación; 4) un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta; con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998).

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta.....'.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

El T.S. en la reciente Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que 'el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial.

Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2000, y 24 de septiembre de 2001)'.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, no ha existido engaño alguno, al tiempo de la contratación de la póliza de préstamo personal, la aplicación del importe del préstamo a pagos y deudas de los recurrentes y no en su caso al pago de la totalidad de las cuotas pendientes del contrato leasing, que por ende no aparece en la póliza del préstamo personal, esa finalidad y destino del préstamo, no convierte ese posible incumplimiento contractual, en un delito de estafa.

Ninguno de los elementos del tipo penal de la estafa concurren en el supuesto sometido a nuestra consideración en la medida en que entiende el Tribunal que no hubo tal engaño, al tiempo de la contratación de la póliza de crédito, no existía propósito alguno de obtener un indebido beneficio económico a costa de los denunciantes y que ningún error penalmente relevante afectó a estos al tiempo de su celebración.

Tal vez lo que se ha puesto de manifiesto es una falta de diligencia por parte de los denunciantes en el seguimiento del destino dado al importe del préstamo y en el control en el implimiento de sus obligaciones.



QUINTO .- En orden al pretendido delito de apropiación indebida, al igual que la falta de la misma naturaleza, se caracteriza por una posesión inicial lícita por algún título contractual y un apoderamiento posterior de lo poseído, sin darle el destino dispuesto en el contrato; el Tribunal Supremo, tal como recuerda la sentencia de la Sala 2ª núm. 50/2000, de 6 de junio , con cita de otras muchas de la misma Sala (SS. 30.11.89 , 7.2 y 30.3.91 , 10.2 , 11.6 y 2.7.92 , 16.4 y 2.1193, 14.3 y 5 . 1194 , 1123/95 de 11.10 , 715/96 de 18.10 , 896/97 de 26.6 , 955/97 de 1.7 y de 19/1998 , entre otras) ha establecido ya una doctrina reiterada sobre el delito de apropiación indebida, definido en el art. 252 del C. Penal , según la cual este delito se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación; c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del TS de fecha 12 de julio de 2002 y 26 de junio de 2003 , entre otras.

La apropiación indebida presupone por definición, la existencia de una relación jurídica válida en virtud de la cual el sujeto adquiere una posesión lícita del dinero, bienes o efectos; y su perpetración consiste precisamente en infringir esa relación jurídica mediante actos que suponen el apoderamiento del dinero para sí, cesando la posesión licita para convertirse en una posesión antijurídica, perjudicial para el destinatario del dinero y guiada por ánimo de lucro propio o ajeno del sujeto ( SSTS 21 Enero 1998 y 11 julio 2000 ).

Ordinariamente, debe de declararse que, quien recibiendo dinero ajeno se queda con él incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales bienes, queda incurso en la penalidad dela apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención.

Por lo tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere: Como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Pues bien, para que pueda hablarse de tal figura penal es preciso la existencia de un elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, determinante del enriquecimiento injusto, no existiendo en el supuesto sometido a nuestra consideración, por cuanto que el importe del préstamo fue destinado al pago de deudas y obligaciones contraídas por los denunciantes.

Para la existencia del delito que se le imputa al director de la sucursal bancaria y a la trabajadora de la misma, sería preciso que su actuación hubiera estado destinada a apropiarse de todo o parte del importe del préstamo abonado en la cuenta corriente, con objeto de hacer suyo el importe del mismo.

Así las cosas, aunque pudieran existir algunos elementos de esta figura penal, no se constata el ' animus rem sibi habendi'; pues la estructuración penal del delito de apropiación indebida pivota sobre la intención de hacer suya el acusado la cosa o el dinero ajeno incorporándole de manera definitiva a su patrimonio, y precisamente éste elemento subjetivo debe ser objeto de cuidadosa indagación, valorando las circunstancias de los hechos, anteriores coetáneas y posteriores que permitan afirmar, concluyentemente ese ' animus '.

Por lo que no existen indicios de que se haya convertido en un apoderamiento ilícito, el importe del préstamo al constar debidamente por los apuntes de la cuenta el destino dado al mismo, procede la desestimación del recurso y ello sin perjuicio de un posible incumplimiento de las indicaciones dadas por los recurrentes a la empleada de la sucursal bancaria o de una posible falta de comunicación o entendimiento.

Todo ello conlleva sin más a la desestimación del recurso.



SEXTO .- Declaramos de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RITEMA 7 DENTAL ALCALÁ S.L, Ambrosio e Amalia , contra el auto de fecha 25 de febrero de 2016 ( auto desestimatorio de recurso de reforma de fecha 9 de mayo de 2.016), del Juzgado de Instrucción nº14 de Sevilla , que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo sin más trámite.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.