Auto Penal Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 132/2020 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de Apelación número 132/2020
Diligencias Previas 53/2020
Juzgado Instrucción número 33 Barcelona
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO
D. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ
Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ
En la Ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 10 de enero de 2020 en el que se dispone: 'LA PRISIÓN PROVISONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA DE Higinio , como presunto responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, delito de atentado a los agentes de la autoridad, y delito de lesiones, quien será ingresado en el CENTRO PENITENCIARIO DE BRIANS, 2 de Sant Esteve de Sesrovires, módulo de enfermería para valoración y control psiquiátrico (informe médico forense de fecha 10 de enero de 2020) a disposición del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona'.

Se interpone por su defensa recurso de reforma que, admitido a trámite y conferido oportuno traslado al Ministerio Fiscal para informe, se desestima por Auto de fecha 29 de enero de 2020, frente al que la defensa del investigado presenta recurso de apelación, al que se opone el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 14 de febrero de 2020. Designados los correspondientes particulares, se elevaron los autos.



SEGUNDO. - Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de febrero de 2020 se designó Magistrada ponente a Doña Carmen Sucías Rodriguez.

Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso sin vista se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber: Primero, oposición a la calificación jurídica de los hechos, como presuntamente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Se sostiene que dicha calificación es errónea y falta motivación, vulnerando con ello el derecho de defensa del investigado, siendo que los hechos imputados serían, en su caso, constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169.1 in fine del CP correspondiendo una pena con una penalidad entre seis meses y tres años al no conseguir su finalidad.

Segundo, inimputabilidad del investigado, al obedecer en su personas causas y documental que excluye su responsabilidad penal atendido el diagnóstico del Sr. Higinio , con una psicosis esquizofrenia, no valorada por el Tribunal de instancia. Y se entiende por ello, que concurren causas suficientes para apreciar una eximente completa prevista en el artículo 20.1 del CP, que daría lugar a la inimputabilidad del investigado, por lo que no debería responder del ilícito presuntamente cometido.

Tercero, arraigo del investigado. Toda su familia es española, está casado, tiene dos hijos con los que vive en la calle d'Aiguablaba, número NUM000 , piso primero, puerta tercera de Barcelona, que permite asegurar su presencia durante el procedimiento y su asistencia a juicio.

Solicita por ello, que se revoque el Auto apelado, dictando resolución por la que se disponga la libertad del investigado Higinio , y de forma subsidiaria, se acuerde la prestación de fianza, la presentación periódica, ante la autoridad que se determine, la aportación de pasaporte o cualesquiera otras medidas cautelares que se consideren oportunas.



SEGUNDO. - El Ministerio fiscal en el informe de fecha 14 de febrero de 2020, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación.



TERCERO. - Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.



CUARTO. - Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '...

debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.



QUINTO. - En el caso presente, Higinio , pasó a disposición del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona en calidad de detenido, por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, atentado a los agentes de la autoridad y lesiones, todo ello, según diligencias policiales nº 24326/2020, en las que se ponen de manifiesto que el día 9 de enero de 2020, el ahora apelante, entró en la comisaría de policía de Mossos d'Esquadra sita en el Distrito de Nou Barris y puso un cuchillo en el cuello a la persona que en aquel momento estaba siendo atendida por la policía que efectuaba el servicio de puerta. El caporal TIP NUM001 escuchó gritos que provenían de la sala de espera y al abrir la puerta de acceso observó que el investigado tenía cogida por el cuello a una mujer con un cuchillo de grandes dimensiones, a la vez que gritaba 'MÁTAME O LA MATO, DISPARAME O LA MATO, LA VOY A MATAR'. El caporal indicado, junto con el agente nº NUM002 le dieron órdenes para que soltara a la mujer y tirase el cuchillo. En aquel momento pidieron la ayuda de otros agentes. El investigado hacia caso omiso a las órdenes de los agentes y se iba acercando a ellos, continuando amenazando a la mujer con el cuchillo en el cuello. Cuando se encontraba a una distancia de unos dos metros de los agentes, el investigado dejó ir a la mujer y soltó en cuchillo. Los agentes actuantes junto con el TIP NUM003 redujeron al investigado hasta detenerlo. Detención en la que el investigado se resistió activamente dando golpes con sus extremidades a los agentes actuantes, con ocasión de los cuales, los agentes TIP NUM003 y NUM002 sufrieron lesiones.

En este sentido, y dejando de antemano sentado que la calificación jurídica de los hechos en nuestro ordenamiento jurídico no corresponde al Magistrado instructor, y asimismo que las alegaciones formuladas por la defensa jurídica del investigado en relación a la misma, serán, en su caso, objeto de debate en el correspondiente acto de plenario, existen en el testimonio indicios bastantes para entender al investigado presuntamente responsable de los hechos a que se contrae el procedimiento, procedimiento por demás, que se encuentra en incipiente fase de instrucción procesal. Así las cosas, revisado el testimonio elevado sentamos como indicios: 1.- La declaración de la víctima, Sra. Tamara , folio 9 y 27, quien se encontraba facilitando sus datos al policía que efectuaba servicio de puerta, cuando de repente, un hombre, al que no conocía, la cogió por detrás, y le puso un cuchillo en el cuello.

2.-La declaración de los testigos presenciales de los hechos que se encontraban en comisaria en aquel momento, Srs. Romeo (folio 23-128), Sra. Santiago (folio 24-127). Ambos manifiestan que 'ha entrado un hombre en la comisaria que parecía que tenía intención de formular alguna denuncia pero cuál ha sido su sorpresa que de repente ha sacado un cuchillo y ha cogido a una de las mujeres que se encontraba en la sala de espera y la ha cogido por el cuello, y le ha puesto un cuchillo en el cuello mientras decía 'pegarme un tiro, o la mato, la voy a matar'.

3.- La madre del investigado, Sra. Amparo , quien esa mañana acompañaba a su hijo, y se esperó en la puerta de comisaría, (al folio 25 y 134-135), manifiesta en sede policial que, 'mientras esperaba fuera fumando, ha escuchado ruido y ha mirado dentro, viendo un grupo de policías inmovilizando a su hijo en el suelo, que no sabía que su hijo llevaba un cuchillo, ni lo ha visto, pero a escuchado a la policía decir, deja el cuchillo, deja el cuchillo. Que luego le han explicado que su hijo le había puesto un cuchillo en el cuello a una denunciante dentro de comisaría y que decía a la policía matarme o la mato. Que cree que ha cogido el cuchillo de casa de su sobrino por donde han pasado'.

4.- Agentes de los Mossos d'Esquadra TIP NUM004 , NUM003 , NUM001 a los folios 129, 130, 131, 132, 133 134, y 135.

En este sentido, damos por enteramente reproducido el razonamiento jurídico tercero expuesto en el Auto combatido, en el que se detallan los indicios de la participación del investigado en los hechos a que se contrae el procedimiento, inicialmente seguido, como decimos, por delito de homicidio en grado de tentativa, atentado a los agentes de la autoridad y delito leve de lesiones, cuya autoría se atribuye al apelante atendidos los indicios directos existentes respecto del mismo, pues se cometieron a presencia de los agentes de la autoridad que son testigos directos de los hechos, así como de otros tres testigos que ratificaron su declaración en sede judicial, y de la víctima de los hechos Sra. Tamara , quien también ratificó su declaración en sede judicial.

Teniendo en cuenta tales indicios, todos ellos de carácter directo, a excepción de la madre del investigado que se encontraba fuera de comisaría esperando a su hijo, así como la penalidad que llevan aparejadas los tipos penales que se contemplan (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la Lecrim.

Por lo tanto, deben analizarse ahora (503.1.3 de la LEcrim), los fines constitucionalmente previstos y, que, en el presente caso, tal y como se razona en el Auto apelado son evitar el riesgo de fuga, así como evitar la reiteración delictiva.

Lo cierto es que, en sede de recurso, se sostiene el arraigo familiar del investigado. No se pone en duda tal arraigo, a pesar que no consta aportada documental alguna referida a los hijos que dice tener a su cargo.

El investigado es español, de etnia gitana, según se nos pone de manifiesto, y tiene a toda su familiar en España. No obstante, la gravedad de los hechos cometidos, aparejada a la pena señalada en abstracto a los mismos, y así como la documental médica que se acompaña al recurso presentado, referente a la patología que sufre el investigado, pone de manifiesto, en este momento procesal, de incipiente instrucción, la necesidad de mantener la medida cautelar adoptada.

Respecto de dicha documental médica, sostiene el apelante, la inimputabilidad del investigado y la necesidad de apreciar la concurrencia de la eximente completa prevista en el artículo 20.1 del CP, lo que daría lugar a que no debiera responder por el ilícito penal presuntamente cometido. Sin perjuicio de entender que, dicha cuestión deberá, en su caso, acreditarse en fase de plenario, sometiéndola a los debidos controles que exigen los principios de oralidad, inmediación y contradicción, el informe forense emitido con ocasión de la exploración del investigado en fecha 10 de enero de 2020, previo el dictado del Auto de prisión, concluye, a la vista asimismo de la información clínica aportada por su defensa, que: 1. 'el reconocido es un hombre de 22 años, diagnosticado de esquizofrenia/psicosis crónica y que sigue controles en el Centro de Salud Mental de Nou Barris Nord. Le han prescrito tratamiento psicofarmacológico con Aripiprazol 20mg al día y Olanzapina 20mg al día.

2. En el momento actual el detenido no presenta clínica compatible con enfermedad psicótica descompensada, Manifiesta que el día de autos presntó ideación suicida. Hoy a la exploración no manifiesta claramente ideas de suicidio. No obstante, debido a sus antecedentes y a sus manifestaciones consideramos que en caso de ingreso en prisión deberá ser internado en la enfermería para valoración y control psiquiátrico. En el caso que sea puesto en libertad deberá ser valorado por los servicios de psiquiatría correspondientes en relación a la ideación suicida manifestada y para optimizar el tratamiento farmacológico.

3. En el momento actual el detenido se encuentra en condiciones de declarar ante su S.Sª.' El detenido, se acogió a su derecho de no declarar, y el auto ahora impugnado, en consonancia con el informe médico forense ordena el ingreso en prisión del investigado en el módulo de enfermería para valoración y control psiquiátrico. Por lo tanto, se responde, en contra de lo sostenido por la defensa del investigado, y se da cobertura, a la necesidad médica del investigado, sin perjuicio del curso que sigan las actuaciones en relación a la inimputabilidad sostenida en este momento procesal, de incipiente instrucción, en el que se constata por el referido dictamen forense que en el momento actual (folio 68) no presenta clínica compatible con enfermedad psicótica descompensada y se encuentra en condiciones de declarar.

Por demás, la Sala a la vista del señalado informe forense no aprecia, actualmente, indiciariamente, una situación de enajenación total que determine la exención de responsabilidad aducida por la defensa del investigado, sin perjuicio de los controles que el Juzgado a quo tenga a bien realizar sobre el seguimiento del investigado.

Por todo ello, decimos, la clara existencia de los indicios de su participación en los hechos a que se contrae la investigación, y atendido el momento procesal en el que nos encontramos, de incipiente instrucción, nos permite coincidir en la apreciación que hace el Juzgado de Instrucción tanto del riesgo de fuga como del riesgo de reiteración delictiva, y, en este momento procesal, de incipiente instrucción, y sin que conste en el testimonio remitido, arraigo sólido del investigado y suficiente, más allá de las manifestaciones referidas a su familia, atendido los hechos en los que se le imputa su participación, procede desestimar el recurso formulado, sin que ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar los riesgos que justifican la prisión provisional de Higinio .

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de 29 de enero de 2020, que confirma en reforma el Auto de fecha 10 de enero de 2020, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona por el que se decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza de Higinio en las diligencias previas 53/2020, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.33 de Barcelona para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.