Auto Penal Nº 1092/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 376/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.092/2018

Fecha del auto: 05/07/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 376/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA (SECCION 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 376/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1092/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 5 de julio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª) se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 27/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 21/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, por la que se condenó a Felicisimo y a Fructuoso como autores de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en relación con el artículo 250.1.6 del CP (en su redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos), a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Deberán abonar de forma conjunta y solidaria a Guillermo y a Clara la cantidad pendiente del gravamen hipotecario que se determine en ejecución de sentencia, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Felicisimo y Fructuoso , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Inés García de la Cruz, formularon recurso de casación con base en seis motivos: 1) al amparo de los artículos 849.1 y 2 , 850 apartado 1 º y 851 apartado 1º, incisos 1 , 3 , 4 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española ; 2) por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 3), 4), 5) y 6) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

La Procuradora de los Tribunales Doña María José Rodríguez Jiménez, en representación de Guillermo y Clara , presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo de los artículos 849.1 y 2 , 850 apartado 1 º y 851 apartado 1º, incisos 1 , 3 , 4 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (sic). El segundo motivo se formula por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

A) El primer motivo, a pesar de los distintos cauces casacionales empleados, se contrae a sostener que se ha vulnerado el principio acusatorio por cuanto el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones del juicio se adhirió a la calificación de la acusación particular, que calificaba los mismos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en su tipo agravado del artículo 250.1.6 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010; y no es hasta la fase del informe final cuando el Ministerio Fiscal introduce el artículo 250.1.6 en la redacción dada por el Código Penal de 1995 . Considera que la Sala de instancia al acoger la pretensión del informe final del Ministerio Fiscal ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española .

Todo ello, lleva a los recurrentes a afirmar que se les ha condenado por hechos y preceptos que no constan en los escritos de acusación; además, refieren que en el fallo de la sentencia se les condena por un delito del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º mientras que en el fundamento de derecho segundo se afirma que los hechos son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5 del Código de 1995.

En el segundo motivo reitera que se ha vulnerado el principio acusatorio, al condenarles por hechos esenciales que no han sido objeto de acusación.

Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por cuestionar la vulneración del principio acusatorio.

B) Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra-como hemos dicho en la sentencia 86/2018 de 19 febrero -, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

Se ha señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4 ).

C) Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que los acusados Fructuoso y Felicisimo , como administradores mancomunados de la mercantil 'Abbita Atoja Inmobiliaria S.L.', celebraron un contrato de compraventa con Guillermo y Clara sobre un apartamento.

El contrato se formalizó el 13 de agosto de 2007 en escritura pública, ascendiendo el precio de la compraventa a 159.260 euros que se hizo efectivo en dos plazos: 19.260 euros que se entregaron como señal y en efectivo el 17 de enero de 2006 y, 140.000 euros mediante entrega de cheque bancario y nominativo de la entidad Bankinter, de fecha 13 de agosto de 2007, que fue abonado en una cuenta, titularidad de la mercantil Abbita Atoja Inmobiliaria SL.

Al tiempo del otorgamiento de la escritura pública, el inmueble objeto de compraventa se hallaba gravado con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, para responder de 70.261,18 euros de principal, estableciéndose expresamente en la escritura pública que 'la parte transmitente manifiesta que los datos expresados coinciden con la realidad, salvo que el importe del préstamo garantizado con la hipoteca se va a cancelar económicamente con dinero procedente del precio entregado, encontrándose pendiente de otorgamiento la correspondiente escritura de cancelación y su constancia registral, a lo que se compromete la parte transmitente con gastos a su cargo'.

De esta forma, los acusados recibieron de los compradores una parte del precio, 70.261,18 euros, para el único fin de cancelar la hipoteca que pesaba sobre la finca vendida y pese al compromiso adquirido con los compradores destinaron ese importe a un fin distinto.

El acreedor hipotecario, Caja de Ahorros de Castilla la Mancha, ante el impago del préstamo hipotecario inició un procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1023/2010, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadalajara, en reclamación de la liquidación practicada a fecha 25 de noviembre de 2009, ascendiendo en esta fecha la deuda líquida garantizada con la hipoteca a la cantidad de 56.291,42 euros, de los que 55.005,43 euros correspondían a capital vencido, 1.109,14 euros a intereses remuneratorios vencidos y el resto a intereses moratorios.

Los motivos han de inadmitirse. En primer lugar, la modificación introducida al inicio del acto del juicio cuando el Ministerio Fiscal modifica el escrito de conclusiones provisionales considerando los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida y no de estafa no supone ningún quebranto del principio acusatorio; al no constituir dicho comportamiento una innovación fáctica o jurídica de la que los acusados no hayan tenido ocasión de defenderse, hasta el punto de que, según lo dicho, la acusación particular siempre formuló acusación por un delito de apropiación indebida.

En cuanto a la agravación del delito de apropiación indebida por el que han sido condenados sostienen los recurrentes que la acusación particular en su conclusiones provisionales y definitivas hacía referencia al artículo 250.1.6º en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 , referido a la comisión del delito con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o por aprovechamiento de la credibilidad empresaria. Pese a ello, la Sala le condena por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros. Refieren que no es sino en el trámite de informe cuando el Ministerio Fiscal refiere al valor de la defraudación; lo que altera el título de la imputación.

La pretensión de los recurrentes no ha de admitirse. Se ha de estar a la explicación facilitada por el Tribunal de instancia. La acusación particular a la hora de formular el escrito de conclusiones provisionales (a las que luego se adhirió el Ministerio Fiscal y que luego fueron elevadas a definitivas), hizo referencia al artículo 250.1.6 en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 . Se trató de un error material motivado por el hecho de que, si bien el artículo 252 del Código Penal había mantenido su redacción original de 1995 hasta la LO 1/2015 , el artículo 250 había sido modificado en el año 2010. La Sala de instancia considera que la acusación particular se estaba refiriendo a la redacción vigente al tiempo de los hechos; extremo que resulta corroborado por la jurisprudencia que cita a continuación en el propio escrito de conclusiones provisionales, en el que se hace referencia a la agravación por el valor de la defraudación. En las diversas sentencias que menciona se estudia el subtipo agravado que se corresponde con el actual artículo 250.1.5 del Código Penal .

En definitiva, no se ha condenado por un subtipo agravado distinto del interesado por las acusaciones. Por lo demás, los recurrentes eran conocedores de que los escritos de conclusiones provisionales de la acusación particular y del Ministerio Fiscal señalaban el importe de las cantidades entregadas y no destinadas al fin convenido -la cancelación de la hipoteca-; concretando asimismo que la cantidad líquida reclamada en el procedimiento hipotecario ascendía a la suma de 56.291,42 euros. Elementos fácticos que fueron sometidos a la debida contradicción en el acto del juicio.

Finalmente, aun cuando los recurrente sostienen que en el fallo de la sentencia se le condena por un delito del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6, mientras que en el fundamento de derecho segundo se señala que los hechos son constitutivos de un delito penado y previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal de 1995 , basta leer el encabezamiento del fundamento jurídico segundo para percatarse que en él se afirma que se condena a los recurrente por un delito previsto y penado en el artículo 250.1.6 del Código Penal , según redacción vigente al tiempo de los hechos. Por lo demás, en el fundamento jurídico tercero, al analizar el subtipo agravado, la sentencia recurrida vuelve a reiterar que la agravación aplicada es la prevista en el artículo 250.1.6 del Código Penal , según redacción anterior a la reforma introducida por LO 5/2010, esto es, por revestir la cuantía de la defraudación especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio.

Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto se formulan al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo tercero afirman que no se ha acreditado el elemento subjetivo. Refieren que del documento número 2 queda probado que la forma de pago fue cheque bancario y que fue ingresado por los recurrentes en la cuenta de la sociedad, a fin de que la entidad bancaria procediera a la cancelación de la hipoteca. Sostienen que en modo alguno se han desviado del fin dado, sino que fue la entidad bancaria la que no cumplió con su obligación de cancelación.

En el motivo cuarto, designan como documentos que acreditan el error de hecho el documento nº 4 aportado con la denuncia y la escritura de constitución del préstamo hipotecario. Sostienen que los mismos no exigen que para amortizar el préstamo se tenga que solicitar expresamente a la entidad financiera. Insisten en que el dinero se ingresó en la entidad bancaria, en la única cuenta existente de la inmobiliaria y de ahí no se ha movido; ha sido la entidad quien lo ha hecho suyo en beneficio propio para amortizar deuda que tenía la empresa representada por los recurrentes.

En el quinto motivo, reitera la falta de ánimo de lucro. Se cuestiona la cantidad fijada para apreciar el subtipo atendiendo al valor del importe apropiado; sostienen que nunca se llegó a disponer de la totalidad del préstamo otorgado por la entidad (5.886.965,47 euros, distribuido entre cada una de las fincas, atribuyendo al inmueble de los denunciantes una responsabilidad de 70.261 euros); solo se dispuso de un 38%; de forma que, afirman los recurrentes, trasladando dicho porcentaje a la finca que adquieren los querellantes, resulta que el valor por el que debía responder la finca adquirida no alcanza los 50.000 euros. A lo anterior, añaden la falta de auto protección de los compradores quea quono han guardado la diligencia que le era exigida a los efectos de configurar la suficiencia del engaño. Finalmente, sostienen que no existe prueba suficiente de la cantidad adeudada en la fecha de la escritura.

B) Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim . la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

C) El motivo no puede prosperar.

Los documentos referidos por el recurrente carecen de aptitud para devenir como documento a efectos casacionales por los siguientes motivos.

Los mismos fueron valorados por el Tribunal de instancia, quien en unión con otras pruebas consideró que no acreditaban la versión exculpatoria de los recurrentes. Así, en primer lugar, respecto a la afirmación de falta de ánimo de lucro por cuanto fue la entidad bancaria la que dio al dinero un destino distinto al comprometido; la Sala de instancia considera que fueron los acusados los que tenían la obligación de satisfacer el préstamo que gravaba la vivienda con el dinero entregado por los compradores y procurar la cancelación, tal y como se acredita por la escritura de compra de la vivienda. Por lo demás, ingresado el dinero en la cuenta, los acusados debían dar la orden expresa a la entidad bancaria para que destinara el dinero a la cancelación acordada. El Tribunala quoconsidera que este último extremo quedó acreditado por la declaración del director de la sucursal de la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha. De forma expresa, sostuvo en el acto del juicio, que es el cliente, el titular de los fondos, el que decide su destino; añadiendo que los acusados no le dieron orden alguna de cancelar la hipoteca de los denunciantes. Extremos que llevan a la Sala a sostener que la no cancelación de la hipoteca se produjo por falta de la orden expresa de los acusados, que hicieron frente a otros gastos con el dinero.

En cuanto a la cuantía de la apropiación, queda acreditado documentalmente que los acusados recibieron la cantidad de 70.261,18 euros para el único fin de cancelar la hipoteca que pesaba sobre la finca. Resultando del certificado emitido por la Caja de Ahorros que, en el momento de iniciarse el procedimiento de ejecución hipotecaria en el año 2010, la finca garantizaba una deuda a fecha 25 de noviembre de 2009 de 56.291,42 euros (de principal e intereses). De lo expuesto, se desprende que la cantidad apropiada por los recurrentes excede de la suma de 50.000 euros, precisa para la apreciación del subtipo agravado por el que han sido condenados. La alegación de los recurrentes de que el préstamo hipotecario por el que debía responder finalmente la finca debía reducirse en el porcentaje del préstamo al promotor del que efectivamente se dispuso, carece de relevancia por cuanto consta acreditado documentalmente -documental aportada en la ejecución hipotecaria- que la finca de los denunciantes debía responder por la suma de 70.261 euros, de los que a fecha de la ejecución restaban 55.005,43 euros de capital vencido.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de parte de la prueba documental obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

Finalmente, no cabe apreciar la falta de autotutela referida por los recurrentes. La doctrina de la exclusión del delito de estafa por la falta de tutela de la víctima no es trasladable sin más al delito de apropiación indebida por el que han sido condenados. En cualquier caso, se recuerda en la sentencia 905/2014, de 29 de diciembre: «un robo sigue siendo un robo, aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas, reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala que «la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.(...) No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas ( STS 331/2014, de 15 de abril ).»

Procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Con designación del documento número 2 de la demanda, el recurrente Felicisimo afirma que no ha quedado acreditada su participación en cuanto que no intervino en el negocio jurídico, esto es, en la escritura de compraventa.

B) Es de aplicación la doctrina señalada en el anterior razonamiento jurídico.

C) El motivo ha de inadmitirse. El documento referido por el recurrente carece de literosuficiencia, pues por sí mismo no determina la exclusión de responsabilidad de Felicisimo . No podemos olvidar que la coautoría se configura por el dominio funcional que del plan global tenían los dos condenados, como administradores mancomunados de la sociedad que vendió el inmueble. Como justifica la sentencia recurrida, ambos recurrentes participaron o conocieron la venta del inmueble y sus condiciones, recibiendo en la cuenta de la sociedad el cheque que correspondía a la suma que la sociedad debía destinar a cancelar la hipoteca, dejando de darle el destino convenido.

En este contexto, la sentencia recurrida detalla que Felicisimo otorgó poder a favor del otro acusado, sin el cual no hubiera podido elevarse a escritura pública el contrato de forma exclusiva por éste al ser ambos administradores mancomunados; participando así en un acto necesario y esencial para la comisión del delito. Además, la Sala a tenor de las declaraciones de ambos recurrentes, considera acreditado que ambos administradores actuaban de forma coordinada. En definitiva, el Tribunal de instancia considera a Felicisimo autor del delito de apropiación indebida por su actuación conjunta con el otro condenado, siendo irrelevante que no hubiera suscrito la escritura pública de venta.

Decisión de la sentencia recurrida que ha de ratificarse en esta instancia. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en la apropiación indebida que aquí se enjuicia, que realice cada coautor todos los actos que conduzcan a la apropiación delictiva, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En concreto en el caso actual ambos recurrentes eran administradores mancomunados de la sociedad y realizaron acciones que determinaban el dominio del hecho en la apropiación indebida. Por lo que respecta a Felicisimo , otorgó poder a favor del otro acusado para la firma del contrato de venta, además era conocedor de que debían proceder a la cancelación de la hipoteca y ambos dispusieron del dinero recibido, no dándole el destino acordado.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.