Auto Penal Nº 1095/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 287/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en el rollo de Sala 13/2013 dimanante de Sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga se dictó Sentencia de fecha 8 de octubre de 2014 , por la que se condena a Gonzalo y Genoveva , cada uno como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo en la segunda la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: 1) A Gonzalo , a CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1544,76#, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2) A Genoveva , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, igual inhabilitación y multa de 154,28#, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Genoveva , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Aranzazu Pequeño Rodríguez, articulado en varios motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y el art. 852 LECrim . se invoca el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

2) Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim .

3) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y art. 11.1 de la LOPJ y el art. 852 LECrim , al haberse vulnerado el art. 24.2 CE , del derecho a la presunción de inocencia.

4) Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ por error en la aplicación del art.

368 CP .

5) Por infracción de precepto constitucional, del art. 24 y 120.3 CE .

Y por Gonzalo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Ayuso Gallego, articulado en varios motivos: 1) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

2) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación a un proceso público sin dilaciones indebidas.

3) Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 28 CP .

en relación con el art. 368 CP .

4) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Nos encontramos ante dos recursos de casación. Uno presentado por Genoveva , en el que alega: infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y el art. 852 LECrim ., en el que se invoca el derecho a la inviolabilidad del domicilio; quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim .; infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ y el art. 852 LECrim , al haberse vulnerado el art. 24.2 CE , del derecho a la presunción de inocencia; infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ , por error en la aplicación del art. 368 CP .; y finalmente infracción de precepto constitucional, del art. 24 y 120.3 CE .

Y el segundo de ellos presentado por Gonzalo , en el que alega en los tres primeros motivos: al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE .; al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación a un proceso público sin dilaciones indebidas; y finalmente la infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 28 CP ., en relación con el art. 368 CP .

En ambos recursos, y con independencia de las vías casacionales propuestas, se coincide en denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, en cuanto a la participación en los hechos de cada uno de ellos, al considerar insuficiente la prueba practicada.

El acusado precisa que, en cualquier caso, su actuación como 'aguador', sólo podría ser constitutiva de complicidad. Plantea que la multa debería habérsele impuesto con base en la cantidad de droga que se le vio entregar, o por las transacciones en las que hubiera intervenido acompañando a los compradores, pero no por la totalidad de la droga incautada. Añade que debió ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas dadas las paralizaciones experimentadas en el procedimiento.

En cuanto a la acusada, igualmente considera la vulneración de un proceso con todas las garantías, por lo que se refiere a la entrada y registro efectuada en el domicilio donde se encontraba en el momento de los hechos. Considera infringido el principio de igualdad, al entender que todos los argumentos utilizados para absolver a Pilar debieron serle de aplicación a ella. Finalmente considera la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto no se han aportado los datos jurisprudencialmente exigidos para considerar adecuada la aplicación de la reincidencia. Finalmente entiende que no se ha impuesto la pena mínima, dada la ausencia total de motivación.

Por la vía del quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim , lejos de plantear posibles vicios in iudicando, cuando considera que la sentencia no ha expresado claramente los hechos que se considera probados, argumenta de nuevo sus discrepancias con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal.

Procederemos a unificar ambos recursos y todos los motivos enumerados, procediendo a analizar la denunciada vulneración de preceptos constitucionales, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

C) Relatan los Hechos Probados de la sentencia que, habiendo recibido noticias de que en el piso NUM000 NUM001 del número NUM002 de la CALLE000 , en la BARRIADA000 , de Málaga se habría establecido un punto de venta de sustancias estupefacientes, se procedió por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a establecer un dispositivo de vigilancia en el lugar; dispositivo compuesto por un agente que observaría la eventual realización de operaciones de intercambio de droga por dinero, y por dos más que, en labores de 'reacción', y siguiendo las indicaciones del primero, procederían a interceptar y a identificar a los presuntos compradores, a fin de comprobar que llevaban la sustancia recién adquirida.

En el curso de la investigación se comprobó: - que el día 12/9/11, sobre las 21,40 horas, acudió a la referida vivienda Olegario , quien adquirió un envoltorio que contenía 0,88 gramos de mezcla de cocaína y heroína, con purezas respectivas del 18,61% y del 14,38%, - que el día 28/9/11, sobre las 19,50 horas, acudieron a la referida vivienda Silvio y Carlos Ramón . El primero adquirió dos envoltorios, uno que contenía 0,06 gramos de cocaína, con pureza del 72,8%, otro que contenía 0,05 de mezcla de cocaína y heroína, con purezas respectivas del 21% y del 14,2% así como un papel con 1,40 gramos de marihuana con THC del 6,3%. El segundo adquirió una bolsita con 0,05 gramos de mezcla de cocaína y heroína, con purezas respectivas del 9,64% y del 16,40%, una bolsita con 0,08 gramos de cocaína con pureza del 72,60% y una más con marihuana con peso de 0,66 gramos y THC del 6,98%.

-que el día 17/10/11, sobre las 18,15 horas, acudieron a la referida vivienda Alonso y Cipriano .

El primero adquirió un envoltorio que contenía 0,10 gramos de mezcla de cocaína y heroína, con purezas respectivas del 18,45% y del 18,58%. El segundo adquirió una bolsita con 0,10 gramos de la misma mezcla, con purezas respectivas del 20,78% y del 18,70%.

A diferencia de los otros casos, en que los compradores habían sido conducidos al piso ya descrito por el procesado Gonzalo , quien generalmente venía haciendo funciones de 'aguador' (quien da el aviso en el supuesto de que peligrara el negocio por la presencia policial), en el último caso los compradores recibieron del mismo Gonzalo las dosis adquiridas, una vez éste las hubo tomado previamente del interior de la vivienda.

Sobre las 13,40 horas del 28 de octubre se practicó diligencia de entrada y registro en el inmueble ya indicado, habiéndose incautado los agentes de lo que sigue: -14 envoltorios confeccionados con papel de fumar que contenían 1,79 gramos de mezcla de cocaína y heroína con purezas respectivas del 15,28% y del 2 1,12%; -15 envoltorios confeccionados con papel de fumar que contenían 1,57 gramos de cocaína con pureza del 73,59%; -una bolsa de plástico de color azul con 9,32 gramos de marihuana en forma de cogollos con THC del 8,16%; -una caja metálica con 0,18 gramos de marihuana con THC del 6,98%; -un papel de periódico con 0,89 gramos de marihuana en forma de cogollos con THC del 11,41%; -18 paquetes de papel de fumar para la preparación de dosis; -688,60#, producto de la venta de las referidas sustancias, que han sido valoradas en 695,24#.

En el interior de la vivienda se encontraba la procesada Pilar , no constando acreditado que fuese una de las personas que realizaba ventas desde el interior del inmueble.

Tampoco consta que lo hiciese la también procesada Genoveva .

Tras noticias que revelaban que el punto de venta existente en la repetida vivienda se había reactivado, determinaron los agentes del CNP restablecer el dispositivo de vigilancia ya mencionado.

En el curso de la misma, pudo comprobarse que el día 7/11/11 acudió al lugar Millán , quien adquirió un envoltorio con 0,07 gramos de mezcla de cocaína y heroína, con purezas respectivas del 27,37% y del 14,27%. También lo hizo en ese mismo momento Segundo , quien obtuvo 0,09 gramos de la repetida mezcla, con purezas respectivas del 42,25% y del 5,17%.

Ambos compradores fueron conducidos hasta el piso por Gonzalo .

Al día siguiente, acudieron para efectuar su compra Alejo , quien adquirió, directamente de Gonzalo , un envoltorio con 0,06 gramos de cocaína con pureza del 17,56%, y Celso , quien, también de Gonzalo , obtuvo un envoltorio con 0,08 gramos de mezcla de cocaína y heroína con purezas respectivas del 17,06% y del 9,12%.

El día 9/11/11 se procedió a practicar nueva diligencia de entrada y registro en el mismo domicilio, habiéndose intervenido lo que sigue: - tres envoltorios, que estaban en el suelo, confeccionados con papel de fumar, con 0,25 gramos de cocaína con pureza del 68,92%; -un envoltorio, también hecho con papel de fumar, con restos de cocaína y que se hallaba en el desagüe de la bañera, sin que haya podido determinarse peso y pureza; - tres paquetes de papel de fumar para preparar dosis; - 250,05#, producto de ventas ya realizadas, 16,80 de los cuales estaban en poder de un menor.

La droga incautada ha sido tasada en 77,14#.

En el momento previo a la práctica del registro mencionado en el apartado que antecede, el agente del CNP que precedía a la comisión encontró a tres personas que esperaban para adquirir sus correspondientes dosis de sustancia estupefaciente. En ese momento, se entreabrió la puerta, pudiendo el agente ver a un menor, que resultó ser Germán , de 13 años de edad como nacido el NUM003 /1998, al tiempo que oía la voz de una mujer que le decía: 'cuando te den el dinero les das esto'.

Una vez identificados como policías, y al tratar de abrir la puerta, los agentes vieron que no resultaba posible, por existir una barra de hierro colocada justo detrás, con la finalidad de impedir lo que aquéllos trataban de hacer. En el tiempo que medió hasta que los agentes vencieron el obstáculo, la mujer antes aludida se deshizo de la mayor parte de la sustancia que en ese momento estaba dispuesta para la venta.

Esa mujer resultó ser la procesada Genoveva , mayor de edad y ejecutoriamente condenada como autora de un delito contra la salud pública por sentencia que fue firme el 14/9/10 a pena de 3 años de prisión, que fue quien llevó a cabo las transacciones expuestas en el párrafo anterior.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él, prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

Cuestiona en primer lugar la defensa de la recurrente la inadecuada realización de las entradas y registros en el domicilio.

Considera la insuficiencia de los oficios policiales, que se basan en una mera 'interpretación policial', de la cual no se desprende ningún dato objetivo que haga presumir la existencia de ilícito o la posible comisión de un delito. Se basan en la declaración de un testigo protegido que no acudió al plenario, y entiende que los dos autos habilitantes de las dos entradas y registros adolecen de la necesaria motivación sobre la necesidad de la medida y la valoración de los indicios aportados por los agentes. Finalmente no consta la titularidad del inmueble.

La doctrina de esta Sala acerca de los requisitos que debe cumplir la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la entrada y registro aparece recogida en numerosas sentencias y es sobradamente conocida. La restricción del derecho fundamental solo estará justificada si es necesaria para la investigación en función de los datos disponibles. Se ha señalado en este sentido que es preciso que consten los indicios que ha tenido en cuenta el Juez para entender que se estaba cometiendo, se había cometido o se iba a cometer un delito grave y que la entrada y el registro del domicilio podría aportar elementos relevantes para la investigación o para la obtención de elementos probatorios. La jurisprudencia ha precisado que los referidos indicios han de superar las meras hipótesis subjetivas o las valoraciones sobre personas, debiendo venir integrados por datos objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

De otro lado, aun cuando no sea una práctica recomendable, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han admitido que la referencia concreta de los indicios aparezca en el oficio policial de solicitud de la medida, aun cuando no consten expresamente en la decisión judicial, siempre que ésta se remita de alguna forma a aquél.

Hemos precisado en este aspecto que esta remisión solamente puede referirse a los aspectos meramente fácticos contenidos en el oficio policial, de forma que solo será suficiente como base de la motivación de la decisión judicial cuando los datos trasmitidos tengan una significación evidente en orden a la consistencia de la sospecha, es decir, cuando resulten claramente sugestivos, por sí mismos, de la comisión actual, pasada o inmediata del delito cuya investigación se pretende realizar por medio de las escuchas telefónicas.

Respecto a la cuestión relativa a la falta de motivación de los autos que acuerda la entrada y registro en el domicilio, analizado el contenido de las actuaciones se constata que las solicitudes policiales de la práctica de dicha diligencia se basan en una labor de investigación y vigilancia, cuyos resultados vienen detallados en los informes que se aportaron al Juez de Instrucción, tal y como consta a los folios 1 y 176. En dichos informes se pone en conocimiento del órgano judicial que se tiene noticia de que se había establecido o reestablecido un punto de venta el domicilio, por lo que se constituyen dispositivos de vigilancia varios días sobre dicha vivienda, constatando cómo varios sujetos accedían al lugar y rápidamente lo abandonaban, portando drogas.

Con base en dichas premisas, el Juzgado de Instrucción dicta los autos de fecha 28/10/2011 y 9/11/2011, en los que con base en el contenido de los citados informes se acuerdan las dos entradas y registros en la vivienda. De lo que se deriva que dichas resoluciones no están basadas en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico de drogas, por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada; ya que una elemental deducción lógica hacía presumir con vehemencia que en el domicilio podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue legítima y superaba con holgura los cánones constitucionales exigidos en hipótesis similares.

D) En cuanto a los elementos con base en los cuales el Tribunal obtiene la conclusión condenatoria de ambos recurrentes son los siguientes: 1.- La declaración de los agentes que realizaron las vigilancias del domicilio donde se efectuaron las dos entradas y registros. El agente, jefe del grupo, aportó las explicaciones sobre el origen de la noticia que dio pie a la investigación. Y precisó cómo una de las estrategias de los miembros de la familia, apodados 'los alicantinos', era la de cambiar de inmueble para evitar ser sorprendidos y que los pisos pudieran ser relacionados con una persona concreta. Los agentes que actuaban como observadores vieron al acusado conduciendo a los compradores hasta la casa o, en otros momentos, recogía el dinero e iba a por la droga entregándosela posteriormente. En el caso de Genoveva uno de los agentes relató que, instantes antes de la segunda entrada y registro de la vivienda, que se efectuó tras realizar nuevas vigilancias que detectaron nuevas ventas de droga, escuchó una voz de mujer que le daba instrucciones a un menor, en el sentido siguiente: 'cuando te den el dinero les das esto'. Y si bien no vieron a la mujer, los agentes comprobaron que la acusada era la única mujer que se encontraba en la vivienda en ese momento. Así como que había tirado la mayor parte de la sustancia que en ese momento estaba dispuesta para la venta. Se comprobó que estaba empadronada en la citada vivienda y se identificó con otro nombre.

2.- El resultado de la entrada y registro en el domicilio.

3.- La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, así como su valor.

En cuanto a la valoración de la prueba, efectuada de acuerdo con todas las garantías, el Tribunal valoró la declaración de los dos acusados que resultaron condenados, que negaron cualquier vinculación con los hechos.

El Tribunal precisó que de las declaraciones de los agentes se desprende con claridad la participación del acusado, que fue visto en el momento en el que se realizaban los actos de tráfico. En el caso de la acusada, su participación se desprende de los indicios que se acreditaron por tales declaraciones. Se encontraba en la vivienda, dando instrucciones a un menor de cómo debía realizar las entregas a cambio de dinero, estaba empadronada en la vivienda, y la coacusada que fue absuelta, relató, en referencia a los hechos del 28/10, que su presencia en la vivienda lo era porque había acudido allí con el hermano de Genoveva con quien había iniciado hacía poco relaciones, y que quería presentarle a la familia. El Tribunal afirma que no es irracional plantear que pudiera estar Genoveva como miembro de la familia, por lo que no la creyó cuando afirmó que si bien es cierto que estaba empadronada, no vivía allí ni en septiembre, ni en octubre, ni en noviembre En las actuaciones existe por tanto prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Las alegaciones de los recurrentes sobre las posibles contradicciones o imprecisiones de los agentes, pues unos vieron unas cosas y otros otras diferentes, carecen de eficacia para desvirtuar la prueba de la que dispuso el Tribunal.

En cualquier caso, y en cuanto a estos extremos, puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que estos no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

Debemos diferenciar los elementos de los que dispuso el Tribunal para analizar la implicación de Pilar , de aquellos de los que dispuso para condenar a Genoveva . La presencia de Pilar en el inmueble en el primer registro fue casual, puntual, y se encontraba de visita y no pudo desvirtuarse su declaración; lo que no ocurre con la versión que aportó Genoveva , con respecto a su presencia en el domicilio el segundo día del registro de la vivienda, por lo que al disponer de varios indicios el Tribunal no la creyó, sin que pueda verse afectado el principio constitucionalmente garantizado de igualdad. La doctrina que esta sala establece sobre tal principio es que se producirá su vulneración si, ante las mismas circunstancias fácticas y personales, se adoptara una resolución distinta no motivando la diferenciación en el tratamiento punitivo, lo que tal y como ha sido desarrollado no ocurre en el presente caso.

Finalmente, y para concluir, debemos recordar, específicamente en cuanto a los indicios en los que se basa el Tribunal para sostener la condena de Genoveva , que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de ellos en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Plantear otras hipótesis plausibles a cada uno de los indicios de los que parte el Tribunal, no desvirtúa la inferencia que efectúa de los mismos el Tribunal para darles eficacia probatoria.

La conclusión a la que llega el Tribunal debe ser ratificada en esta instancia.

D) El recurrente considera que su papel únicamente podría tener correcta ubicación en la complicidad.

Esta forma de participación en el delito de tráfico de drogas, por la jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , se reduce a los casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal, esto cuando se trata del 'favorecimiento del favorecedor' como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal .

En el presente caso se deduce del 'factum' que el recurrente es parte operativa de la trama de venta de droga, pues en ocasiones conducía a los compradores hasta la casa y en otros momentos recogía el dinero e iba a por la droga entregándosela posteriormente. Y estas conductas son actos propios de tráfico, concertando con los clientes y subiendo al inmueble con los mismos. Por tanto se ha acreditado que tenía un dominio de la parte del plan que le fue asignado, y un pleno dominio funcional del plan global, que la convierte en coautor.

No cabe considerar que su aporte pueda configurar una mera complicidad.

E) En cuanto a la pena impuesta, en el caso de la acusada, aparece convenientemente motivada y resulta proporcional a la gravedad de los hechos. Cabe recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal. La pena impuesta es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Máxime cuando se impone la pena en la mitad inferior de la mitad superior, que es imponible, por cuanto se le ha aplicado la agravante de reincidencia.

En relación al recurrente, la pena de multa impuesta, calculada en función del doble del valor de la droga incautada, se encuentra fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente, dado que la multa puede alcanzar el valor del tanto al triplo del valor de la droga, de acuerdo con la regulación del art. 368 CP . Habiendo acreditado su autoría en los hechos, no puede aceptarse que deba computársele sólo la droga que se le vio vender en los diferentes casos, sino que responderá del total de la droga incautada. Por tanto cuantificar la multa en 1544,76 euros, inferior a la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, considerando la entidad del hecho y la ausencia de circunstancias personales que puedan modificar su individualización, resulta de acuerdo con el marco legal regulado en la figura típica que se le aplica, y es proporcional a la gravedad de los hechos y adecuada a las circunstancias personales del culpable.

F) En cuanto a la aplicación de la reincidencia, el artículo 22.8 CP . considera como circunstancia agravante de la responsabilidad penal ser reincidente. Existe reincidencia 'cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'. Precisa que 'a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'. Por su parte el art. 136 CP . establece que a los efectos de la cancelación de los antecedentes delictivos, en el caso de las penas menos graves se requiere constatar que haya transcurrido, sin delinquir el culpable, 3 años, si la pena impuesta ha superado los 12 meses de prisión.

Consta en los hechos probados que la acusada fue ejecutoriamente condenada como autora de un delito contra la salud pública, por sentencia firme el 14/09/10 a una pena de 3 años de prisión.

De acuerdo con el citado art 136.2 CP ., tomando en consideración que se trató de una pena menos grave, 3 años de prisión, para la cancelación de los antecedentes penales, se requiere que una vez extinguida su responsabilidad penal, hayan transcurrido sin delinquir tres años. Por tanto, de acuerdo con ésta interpretación, al constar la firmeza de la sentencia el 14/09/2010 , y la pena impuesta ser la de 3 años de prisión, la cancelación de sus antecedentes no se habría producido cuando los hechos de la presente causa se cometen.

G) Por lo que respecta a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', se han señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

El Tribunal nada manifestó sobre esta cuestión al no constar que fuera solicitada en la instancia. No obstante el propio recurrente describe el iter procesal que, si bien desde su punto de vista permitiría afirmar que han existido paralizaciones relevantes, de acuerdo con su propia descripción, en el citado periodo las diligencias procesales se han sucedido sin solución de continuidad. Así, consta que declaran los acusados en octubre y noviembre de 2011, se dicta auto de procesamiento en enero de 2013, se presenta escrito de acusación en febrero de 2014, y se celebra la vista oral en septiembre de 2014. Y si bien habla de tres años de paralización, desde finales del año 2011 hasta febrero de 2014, consta que en dicho periodo se han practicado el pesaje y valoración de las papelinas incautadas y el dictado del auto de procesamiento. Por tanto el propio recurrente habla de una paralización en la que se practican diligencias, por lo que no se justifica la atenuante de dilaciones indebidas.

En el mismo sentido nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante simple en supuestos en los que se han producido paralizaciones de notable consideración, y la ha considerado de manera muy cualificada cuando se han producido espacios de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados por los dos recurrentes, conforme al artículo 884 nº 3 y 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- A) Gonzalo alega en el cuarto motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del art.

849.1 LECrim , por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).

C) La argumentación del motivo de casación no respetaría el relato de hechos probados, ya que de los mismos se desprende que el acusado, participaba en las tareas del tráfico de drogas que se venían realizando en el inmueble descrito, en el que se han adoptado medidas de precaución contra la actuación policial, constatándose que efectuó varias transacciones, bien llevando a los compradores a la citada vivienda, bien entregándoles directamente la droga, recibiendo a cambio el dinero. Por tanto, y con independencia de la cantidad de droga que se incautara, de los hechos se desprende una cierta habitualidad y experiencia que son incompatibles con la escasa entidad. A lo que se añade que se desconocen circunstancias personales que permitan justificar la aplicación de esta modalidad atenuada. Por tanto no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.